1、论行政职权是法定还是约定摘 要 依法行政作为行政法的基本原则之一，它要求行政机关做出的行为要有法可依，行政职权法定。随着我国法治的进程，行政法有向私法转变的趋势，契约介入了行政法领域，也因而对政职权法定产生了不同的声音，行政职权约定即行政职权契约展现在人们面前。本文对行政职权法定和行政职权约定即契约进行进一步的探讨。 关键词 行政职权 法定 契约 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-147-02 一、行政职权是什么 行政职权是国家行政权的转化形式，是行政主体实施国家行政管理活动的资格及其权能。豍到目前为止，行政职权在人们头脑中被定格为被法律所
2、规范、调整的行政权，是特定的行政机关所拥有的特定的法定权力。一般认为，行政职权是特定行政组织依法享有的、对特定行政事务以特定的行为方式进行管理的权力。豎也有学者认为，行政职权是指特定行政机关依法享有的、对某一类或某一个行政事务、以特定行为方式进行管理的权力。豏笔者认为，可将行政职权定义为：行政主体依法享有的、对于某一行政领域或某个方面行政事务实施行政管理活动的资格及其权能。豐 通过行政职权的定义可以看出， “依法”是行政职权的前提。行政职权具有法定性、公益性、专属性、单方性、强制性等诸多基本特征，其中首当其冲的是行政职权的法定性即行政主体拥有或行使的行政职权必须通过法律赋予，根据法律进行法定。
3、 二、行政职权法定 行政职权法定是指行政机关及其工作人员的行政权力必须有法律的明确授权，不能自行设定。行政机关要做到依法行政，首先必须有法律明确授予的行政职权，必须在法律规定的职权范围内活动。豑也就是说法律授权是行政职权的前提，未经法律授权的行政职权都是违法的，没有存在的合法性。行政职权法定主要体现在行政职权来源法定、行政职权范围法定两方面。只有立法设定和赋予的职权才是合法的职权，立法以外其他途径不能产生行政职权，行政机关不能在立法之外获取职权。同时，任何一项行政职权，都有其适用的事项范围，没有事项范围的行政职权是不存在的。行政职权的适用对象和事项范围，也是立法确定的，行政机关是在立法确定的对
4、象和事项范围内拥有和行使行政职权的，行政机关不能在法定的对象和事项范围外行使行政职权，也不能超出法定的对象和事项范围行使行政职权。 国务院全面推进依法行政实施纲要中，明确提出“合法行政” ，即“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定” 。任何行政机关，无论其权力多大，都必须有明确的法律界限， “职权法定，权力有限” ，这是行政机关及其公务员在贯彻依法行政方针中，必须首先树立的现代法治观念。豒在宪法规定中，中央和地方各级政府都是同级国家权力机关的执行机关，行政职权
5、来源于立法的设定和赋予。 行政许可法规定，行政机关设定和实施行政许可，应当依照”法定的权限” 。在行政法学界，职权法定称之为行政法学理论的“通说” ，当属无疑。 然而随着法治的进步，有学者认为“仅以行政职权或行政职权法定来构建中国行政法学和行政法治将是片面和低层次的。 ”豓行政职权法定，是行政法的原则。但行政实践表明，契约却是不同程度地改变着职权法定原则的要求。 三、行政职权约定 约定是主体间所达成的一种合意，也可以理解为契约。私法中的契约源于平等主体间的合意，契约自由则是其内在的基本原则。 如今的社会，行政任务广泛，行政活动复杂多变，同时法律本身具有局限性，使得立法者不可能对所有行政事务都加
6、以详细规定，行政职权范围确定的概括性和具体事项的复杂性，使得行政机关在行政管理过程中，经常会出现职权冲突。从而需要通过立法者赋予行政机关自由裁量权来实现行政目的。因此，行政机关可以根据具体情况以及行政目的选择合适的行政手段，这也就产生了行政契约，为行政职权契约生存和发展提供了的空间。 行政职权约定则是行政职权通过协商约定的方式获得、行使，它是在法律没有规定的情况下，行政机关可以通过与行政相对人的协商在某些领域或某些范围内也可以采取的措施，行使职权。契约中的双方处于平等地位，有契约自由，可以自行的通过协商等方式设定权利和义务。行政机关可以采用契约方式，约定各自的职权范围，明确双方的权力、责任，减
7、少或清除行政职权冲突。同时，契约强调双方当事人权利义务的对等，排斥权利义务割裂和不对等的情形，从而可以避免特权和无权的极端现象，进而保障公民的权益。 四、行政职权法定与约定的关系 针对行政职权而言，法定和约定是获得行政职权的两种方式。行政职权通常是行政机关依据法律、法规的规定或者授权而获得，这部分行政职权的行使具有强制力。随着社会的发展，行政事务的日益繁多，相关的法律、法规却不能赋予或规制所有的行政职权的行使，这就产生了行政职权约定的必要。通过行政职权约定来规制法律、法规所不能涵盖的那部分行政职权的行使。 行政职权法定与行政职权约定是一种相辅相成、相互影响的关系。行政职权契约对行政职权法定的影
8、响这主要表现为以下几方面： 1.行政机关单方面行使行政职权被契约双方当事人的意思表示一致所取代，在形成法律关系和发生法律效果上，行政机关行使职权的单方面性成为了双方面性，行政机关的职权受契约约束。 2.契约约定的行政机关的权利，有可能不属于法定职权的既有内容和范围，超出了法定职权的界限，成为行政机关通过契约获得的权利。这样，行政机关职权不仅来源于立法还来源于契约。这样产生的后果就是职权来源的唯一性被突破，职权法定原则被修正。 3.行政机关通过各种形式的契约，扩大行政职权的适用范围或者缩小行政法定职责权限的范围，实际上也修正了职权法定原则的内容。 五、结语 行政机关将会在越来越大的范围内依法实施一些权力色彩较淡的非强制性行政行为，这是现代行政法制发展的一个重要趋势。豔而实施非强制性行政行为的前提是依法实施。行政相对方在客观上有滥用权利可能，行政主体要依法保留必要的强制性行政以维护行政法律秩序。而行政职权契约则非强制性行政行为的一种方式。这也说明了契约在行政职权中有其适用的特定范围。即使有行政职权契约存在的生存空间，这个空间也是在行政职权法定的前提下得以存在的。 霍布斯说：“没有利剑的契约只是一堆语言，根本没有保护人类的力量” 。豖行政职权契约需要强制性的手段确保其运行，法律无疑是其最佳选择。因而，行政职权契约离不开法律的拘束，它是在法律的框架下对行政职权法定的一种补充。
