1、论公司在股东代表诉讼中的地位摘 要 在股东代表诉讼中，公司处于一个较为尴尬的境地。一方面，公司是诉讼结果的直接承受者，另一方面法律却没有明确赋予公司相应的诉讼地位。本文拟从我国学者观点及司法实践入手，在借鉴美国及日本相关做法的基础上，对公司在股东代表诉讼中的地位进行探讨，以期对认定公司地位有所帮助。 关键词 股东代表诉讼 公司地位 诉讼当事人 建议 作者简介：朱书，西南政法大学法律硕士学院。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-113-02 一、股东代表诉讼的历史渊源 股东代表诉讼，又称股东衍生诉讼（shareholdersderivatesui
2、ts） ，起源于英国的福斯诉哈尔波特案（以下简称“福斯案” ） 。该案中，两个股东以公司五个董事将自己所有的地产高价卖给公司这一做法侵害公司及其他股东利益为由，代表自己和除这些董事以外的其他股东起诉了公司这五个董事。案件诉至法院后，主审法官詹姆斯爵士（James Wigram）认为：股东试图以公司的名义行使诉权不是理所当然的事情。法律上，公司和股东起诉的目的不是一回事。因此股东作为原告不适格，适格的原告应当是公司 。由此我们可以看出，福斯案并非鼓励股东代表诉讼，相反，它进一步明确了公司治理的多数规则（Majority Rule）和内部管理规则（Internal Management Rule）
3、并基于上述规则及公司独立人格制度否定了股东代表诉讼，限制了少数股东的司法救济权。 相较于英国，美国较早肯定了股东代表诉讼。19 世纪上半叶，股东代表诉讼在美国的司法实践中已经得到了认可，在适当情形下准许股东代表诉讼。1856 年，美国最高法院公开承认了股东代表诉讼。随后，美国衡平法院创立了“派生诉讼”来定义股东代表诉讼。派生诉讼逐步演变为对少数股东权利的一种保护措施。 1975 年，英国上诉法院引入美国“派生诉讼”的概念，于 1994 年将其定义为“由一个或者一个以上股东提起的诉讼，诉因归属于公司，并代表公司请求救济” 。 2005 年我国参照各国立法，在公司法第 152 条规定了股东代表诉讼
4、，根据该规定，当董事、监事、高级管理人员或者他人侵犯公司合法权益，公司怠于提起诉讼时，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。由于我国对股东代表诉讼规定较晚，很多问题尚存争议。 二、股东代表诉讼合理性分析 股东代表诉讼的存在是合理的，原因在于公司自身制度的设计存在重大缺陷。公司机关与公司的人格具有同一性，在法律上公司被拟制为人，但它作为组织体并不能自行活动，必须依靠公司机关进行活动。而公司机关的活动则由股东或者是股东委任的人负责。在现代公司特别是在股份有限公司中，由于公司股东具有人数众多且不特定、流动性强等特征，公司的决议或行为不可能通过所有的股东来决定，多数股东的意见往往形
5、成了公司的意志，少数股东的利益并不能得到有效维护。 公司通常实行的资本多数决原则意味着公司的管理权实际掌握在大股东的手中。如果一些大股东或者是公司的管理层滥用权力，则极易导致公司利益受损，进而损害少数股东的利益。当控制股东个人利益与公司利益发生冲突时，控制股东出于自身利益的考虑完全有能力以公司的名义作出有损于公司却有利于自己的行为。此时，股东代表诉讼制度的导入意味着对公司的行为进行了某种程度上的否认。原因在于，根据公司法的传统理论，持有资本较少的少数股东并没有被赋予代表公司表达意志的权利。由此可见，建立在资本多数决原则基础上公司机关存在着固有缺陷，股东代表诉讼能够较为合理的解决这一问题。因此，
6、股东代表诉讼是必要的。 三、公司在股东代表诉讼中的相关问题分析 （一）公司是否有必要作为诉讼参加人参加股东代表诉讼 公司在股东代表诉讼中的地位是一个基础性的问题，也是股东代表诉讼制度性设计中的一个难题。一种观点认为，公司没有必要作为诉讼参加人参加股东代表诉讼；另外一种观点认为将公司纳入股东代表诉讼是有必要的。持前一种观点的人认为在股东代表诉讼中，公司的权利已经由起诉的股东行使，公司自身不再具有参与诉讼的资格，此时的公司仅仅是一种事实形态的存在，法律不宜赋予其诉讼地位。笔者较为赞成第二种观点，原因有二：一是从理论来说，虽然股东是代表公司进行诉讼，但是公司是诉讼结果的最终承担者，与判决有直接的利害
7、关系。如果不让公司参与诉讼，对公司不利，也会间接损害股东的利益；二是从司法实践来说，公司参与诉讼有利于法官搜集证据，查清事实，作出更为客观全面的判断。因此，公司有必要作为诉讼参加人参加股东代表诉讼。 （二）参与股东代表诉讼是公司的权利还是义务 有学者认为，公司享有意思自由，其拥有是否参加诉讼的选择权。也有学者认为参加股东代表诉讼时公司的义务，是强制性的。根据我国民事诉讼法规定，公司不参加诉讼，不影响诉讼的正常进行。 笔者认为，意思自由并非绝对的，在此处，公司不参加诉讼可能有损公司利益甚至是股东的利益，应当受到限制，法院应当强制公司参加股东代表诉讼。 （三）公司在股东代表诉讼中的地位 1.学界观
8、点 公司在股东派生诉讼中的地位是一个基础性的问题，也是股东派生诉讼制度性设计中的一个难题。对于公司在股东代表诉讼中的地位，学界观点大致如下： （1）将公司作为共同原告。持该观点的学者认为，公司之所以未提起诉讼并非其不愿意提起诉讼，而是因为公司受到董事会的不当操控无法提起诉讼。公司是判决结果的直接承担者，股东行使的诉权实质为公司之诉权，此时公司的利益与提起诉讼的少数股东的利益是一致的。因此，公司作为共同原告提起诉讼符合股东代表诉讼的目的保护公司利益。 （2）将公司作为被告。持该种观点的学者认为，公司是站在股东的对立面，股东合法权益受损与公司拒绝或者怠于行使诉权有着非常紧密的联系。股东提起股东代表
9、诉讼的前提是股东“用尽一切其他方法”均无果。这里的“用尽一切其他方法”当然包括要求公司提起诉讼。因此，从这个角度来说，公司的利益与提起诉讼的股东利益时相违背的。 （3）将公司作为无独立请求权第三人。持该种观点的学者认为，公司不愿意起诉而丧失了对代表诉讼标的的独立请求权，丧失了独立的诉权，但是公司与判决结果有着直接的利害关系。公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼可以防止诉讼在公司不知情的情况下对其产生不利后果，同时公司参加诉讼也有利于法官查清事实，有助于法官断案。 除了以上三种较为主流的观点外，还有学者提出公司既不应当是共同原告和共同被告，也不应该是无独立请求权的第三人，他们认为公司应当作为证人
10、参加诉讼。但是笔者认为该观点并不可取，原因在于公司是判决结果的直接承受者，无法作为客观的证人来证明自己对或错，因此在股东代表诉讼中赋予公司证人的地位并不合适，在此不再赘述。 2.我国司法实践 我国司法实践曾有过两种做法，一种是将公司作为共同被告，另一种是将公司作为无独立请求权的第三人。出于多个方面的考虑，现在我国的司法实践越来越认可第二种做法。 3.各国做法 （1）美国。在美国，美联邦民诉规则第 19 条是关于“为了作出公正裁判而合并的必要当事人合并”的规定。根据该规定，美国强制要求当事人合并，由法官追列当事人为被告。公司在股东代表诉讼中拥有双重身份，由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受
11、的侵权行为提起诉讼，而判决的既判力又及于公司，因此，它既是名义上的被告（nominaldefendant） ，也是实质的原告（realplaintiff） 。 （2）日本。日本商法典第 268 条第 2 款规定，公司可以参加诉讼，但在当地延迟诉讼或法院负担显著增大时，则不在此限。我们从此款条文规定可以得出如下结论：在日本公司代表诉讼中，通常而言，公司可以自由选择是否参加诉讼，如果公司选择参加诉讼，可以以诉讼参加人的身份参加诉讼。但是若公司参加诉讼可能出现诉讼拖延或者法院负担显著增加这两种情况时，法院可以不准公司参加诉讼。 根据日本民事诉讼法第 201 条第二款规定：对于为了他人的利益而担当原告
12、或被告的确定判决，对于该他人也有效力。因此，即便公司不参加诉讼，判决的效力也当然及于公司。 根据日本商法典的规定，股东提起代表诉讼之后，应当将诉讼相关情况告知公司。依据日本民事诉讼法原理，公司决定参加诉讼之后，可以是诉讼当事人、辅助参加人或者第三者。不管公司作为哪一种参加人，都处于诉讼原告一端。 四、对我国的启示 股东代表诉讼是一项少数股东可以完全无视其他大多数股东的意见，而一意孤行地提起的诉讼，诉讼一旦被提起，不仅是被告董事，公司的许多关系人都会受到不同程度的影响。 如何确定公司在股东代表诉讼的地位至关重要。笔者认为，若将公司作为共同原告，等于公司与股东共同行使诉权，股东代表诉讼将会失去意义
13、，所以，公司不宜作为共同原告参加诉讼；由于被告只能是侵害公司权利的人，公司不可能自己侵害自己的权利，因此，公司不宜作为被告。另外，公司应该股东代表诉讼诉讼中的当事人，不可能是股东、董事以外的对争议的诉讼标的不享有实体上的请求权，且依附于原告与被告一方的无独立请求权的第三人，因而我国司法实践将公司作为无独立请求权的第三人纳入诉讼这一做法欠妥。 对此，笔者认为，应当结合我国实际国情及股东代表诉讼的实质，以对公司有利为原则，赋予公司选择权。如果公司认为原告股东提起的诉讼有利于公司，公司可以作为共同诉讼人同原告方一起追究被告的责任。如果公司认为原告股东的诉讼行为对公司不利或是不妥当，可以辅助被告参加诉
14、讼，防止出现对公司不利的后果。具体而言，前一种情形中公司的地位可以细分普通共同诉讼人和必要共同诉讼人。当公司与原告的诉讼标的属于同一种类或者相相牵连时，公司可以作为普通共同诉讼人参加诉讼；当公司与起诉股东之间仅存在同一个诉讼标的时，公司可以作为必要共同诉讼人参加诉讼；对于后一种情形而言，诉讼行为不妥当情形有公司损失系正常的商业损失，贸然起诉将有损公司商誉，打击被告积极性造成公司潜在的损失、原告股东滥用权利，与被告恶意串通等其他属于诉讼不当的情形。以上任何一种情形均有损于公司利益，此时，公司既可以辅助被告展开诉讼防御，为被告作证，也可以作为当事人身份辅助被告参加诉讼。这样可以更好地预防及制止原告股东的不正当行为，切实维护公司的利益。 注释： 钱玉林.论股东代表诉讼中公司的地位法制史的观察与当代的实践.清华法学.2011（2）. 郑妮.股东代表诉讼中公司诉讼地位问题研究.经济与法.2008. 段厚省.股东代表诉讼中公司和其他股东的地位.法学杂志.1998（5）. 蔡元庆.股东代表诉讼中公司的地位和作用以美国特别诉讼委员会制度为中心.中外法学.2006（4）. 参考文献： 1英麦考密克，奥魏因贝格尔著.叶谦译.制度法论.中国政法大学出版社.1994 年版. 2潘璐.评析新公司法股东派生诉讼.经济与法.2006（8）.
