1、论行政公务行为的认定标准摘 要 近年来，随着行政法、行政诉讼法等行政法律体系的完善，我国的行政诉讼案件数量也逐渐增加。在行政诉讼的发展实践过程中，作为具体实施公务行为的主体执行公务人员，则同时具备了普通公民和公务人员的双重身份，公务行为应当如何认定，要求对公务员所实施的各种行为进行正确的识别，从而区分、确定其公务行为与非公务行为的界限，从而对我国该方面的立法提出一些可行性的建议。 关键词 行政公务行为 行政人 相对人 公务形式 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-155-02 一、我国行政公务行为的内涵 所谓行政公务行为是指国家行政机关和有关
2、职能单位与国家机关委托的有关单位及其工作人员在执行职务时所为的行为。笔者认为，根据行政公务行为的定义，行政公务行为必须符合以下三个基本要件： 1.行政公务行为必须由行政工作人员所为，非行政工作人员的行为不管其行为的性质如何，均不能称行政公务行为。行政工作人员既可以是在编在岗的行政干部，也可以是行政机关委托或聘用的执行行政职务的不在编的临时工作人员。 2.行政公务行为必须是行政工作人员执行行政职务的行为，行政工作人员非执行行政职务的行为，不管发生在什么时间，也不管性质如何，均不属行政公务行为。 3.行政公务行为必须是行政工作人员以执行职务为目的所作的行为。行政工作人员非以执行行政职务为目的，而以
3、个人私利、报复等为目的，以职务的使得所为的行为，表面上似乎是行政公务行为，但究其实质，仍是代表行政工作人员个人撞民，没有体现行政机关的意志，所以其行为只能是个人行为而不是行政公务行为。 二、我国行政公务行为认定标准 由于享有行使行政权的自然人同时具有一般公民和行政人的双重身份，所以如何区分该自然人行为的性质显然是非常重要的。因为它不仅关系到该自然人相应行为的效力，而且关系到由谁承担相应行为的责任，关系到相对人和行政主体（即国家）的利益。 目前，怎么样的行为可称之为行政公务行为呢？当前理论界认定公务行为的标准主要从以下四个方面作具体分析： 1.可以从其行为的时间来确定。如其行为的时间是上班时间，
4、则一般可以认定其为行政公务行为，若其行为时间是某休息时间，则应具体情况具体分析，如果行为的内容与行政公务人员的职务性质相一致，又在其职责与管辖范围的，仍不失为行政公务行为，有时，虽是国家的法定节假日，但行政机关工作人员加班或值班，其行政工作人员加班值班时的行为当然是行政公务行为。 2.可以从其行为的内容和职务的性质来判断。如果其行为的内容和职务的性质相一致，则一般可以认定为行政公务行为，若其行为的内容和职务的性质不相一致的，则不属行政公务行为。也有人认为，行政工作人员只要是以行政机关的名义作出的行为均是行政公务行为，笔者认为，每一个行政机关的职能都是有限制的，其职权范围不能搞无限伸张主义，应由
5、法律法规规定的。 3.可以从行为地点、场所来判断。行政机关及其工作人员一般情况下均是在固定场所或区战行使职权，履行职务，离开固定的场所或区域的行为，就不一定能认为是行政公务行为。 4.可以从行为者的心态来判断。分析行为主体行为时的心态来判断其行为是否属于行政公务行为，情况就比较复杂了。笔者认为行政公务行为的主体行为是必须是具有改造职务的动机，目的是为了完成其职务工作而不能是出于私心，达到个人营私的目的。行政公务行为，其特征表现在“公”字上， “公”就是为了公共的利益、国家的利益和公职相关联，如果其行为是为了自己的利益或是家人及亲友们的利益，那么“公”务行为就变成了“私”务行为了。 三、我国行政
6、公务行为认定标准存在的缺陷 我国理论界现主要考虑行为的时间、行为的内容和职务的性质、行为地点、场所、行为者的心态这几个方面来判断。一个行为是否在上班时间做出？在什么地点做出？是一个怎么样性质的行为？行为者是出于什么目的？都可能影响行政公务行为的认定，我国的认定标准尚存有一些缺陷，具体有这几点： （一）职责性质上认定的不足 按照正常理解来说，我们将公务人员属于其职责范围内的行为视为执行公务的行为，相应的，将不属于其职责范围的行为视为非执行公务的行为。虽然这种标准较为容易区分，但它的初衷是基于国家利益，将所有的越权、超职行为主观推定为个人行为，结果就是免除了公务机关的连带责任。其实在许多场合下，为
7、了体现了行政主体的意志，公务人员的越权不过是执行公务机关的命令，在这种情况下将责任全部归咎于个人，而行政主体完全无责任显然不妥。 （二）时间因素认定上的不足 简单来说，公务人员在上班时间行为归为公务行为，而其余时间则为个人行为。时间因素是并不是一个稳定而准确的概念，因为现实中往往会出现许多交集的情况：一是公务人员在上班期间可能会从事私人行为，例如一检察院工作人员上班时间因私事外出，驾车将生病的亲属送往医院途中发生交通事故；二是公务人员下班后对公务行为的延续状态，如公安机关工作人员在下班途中发现有小偷盗窃行为而上前阻拦，应视其为执行公务的行为，因为这是其神圣职责之一。简单的两个例子，就产生我们对
8、简单时间区分的质疑。归纳来说，第一个例子虽然是在上班时间实施，但行为内容的性质决定了属于个人行为；第二个例子尽管在非上班时间为之，可行为内容明显符合公务行为职责特点，应属于公务行为。 （三）行为认识上认定的不足 公务人员的行为是根据其主管领导的命令、指示或委托实施的视为执行公务的行为，无命令或委托的视为非执行公务的行为。但现实中突发情况的出现往往造成“先斩后奏”的情形，如公安机关办案人员发现正在实施违法犯罪的嫌疑分子，工商管理部门工作人员发现正在违法出售有害食品的流动摊贩，如果因为没有接到上级命令而放任行为的发生，定会造成社会的不安定，等领导命令后再实施行为，会造成破案时机错失，明显有悖于执法
9、原则。所以简单的以“命令”这一形式要件作为认定公务行为的标准有不妥之处。 四、笔者对行政公务行为认定标准立法的建议 （一）从相对人角度认定公务行为 著名法学家孟德斯鸠说过“一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不变的一条经验。有权力的人直到权力用到极限方可休止。从对事物的支配来看，要防止滥用权利必须以权利约束权利。 ”我国公民接受的法律教育远远少于西方国家，整体的法律意识淡薄，造成公民对国家法制体系和公务人员的具体职权不清，更无法理解和分辨公务人员行为的性质。同时，我国历史遗留下来的权利本位思想，使公务人员特别是具有一定权力的官员的超越职权、滥用职权的现象普通，虽然新一届国家领导人重视反腐败、
10、反滥用职权的力度逐渐加大，但这仍是一项长期、艰巨的任务。那在如此的大环境下，如何保护公民的合法权益呢？法律面前人人平等，甚至法律还偏向保护弱者，只有不断设置和完善对弱者的保护措施，使强弱者之间形成平衡趋向，才有可能实现实质正义，这和行政法的保护相对人合法权益的宗旨是一致的。从相对人的角度来看，只要公务人员的行为符合程序性和实体性的特征，就应当由行政主体来先行承担行为的后果，那么相对人应该从哪些方面区分公务行为呢？ 首先，公务人员需在实施行为时直接或者间接的表明身份，同时表达出以行政主体名义行使公务的意思，如行政执法人员会在执法前出示工作证件，并告知相对人权利和义务。当然，有些公务人员行使的公务
11、行为可能不会表明身份，此时我们也不能期待相对人都有能力辨认公务行为，因此如果该行为连公务行为的外观特征都不具备，只能从普通公民的角度推断无法判断而导致无法认定公务行为。 其次，在上述的情况下，只要相对人有充足的理由相信公务人员的行为是在其行使职权范围之内，该行为就可以自然被认定为公务行为，并且这以普通人的知识和经验作为判断标准。 故只要符合这两点的要件，公民就可以把公务人员的行为认定为公务行为，从而使相应的行政主体来承担行为后果。相反，不具有以上特征的行为，不管其行为主体如何、行为性质如何、行为程序如何，都不能要求相对人将该行为作为公务行为来看待。 （二）从公务人员角度认定公务行为 举个案件，
12、某市烟草专卖局系合法的行政执法主体，该局接线索并经查实，发现一生产、销售伪劣卷烟的厂家，为了能当场抓获违法人员，并且收集相应的证据，该局便组织几名工作人员着便衣深夜翻墙潜入，结果被厂家人员以小偷名义痛打一顿。我们先不考虑该局此种做法的效果如何，从相对人的角度来看，如第一点所述，相对人无法认知到烟草专卖局人员的身份，更无法认知是否属于执行公务行为，从普通的角度出发， “翻墙潜入”更符合入室盗窃的行为特征，所以相对人完全有理由确信这不是一次公务行为。从烟草专卖局该次行动的工作人员来看，确实是一次事先未表明身份而实施的公务行为。所以其实还需要从公务人员角度来认定，特别是在未表明身份执行公务的场合，相
13、对人从思想上无法认识到对方是在执行公务，然而我们不能因为公务人员确实是在执行公务而不保护他们的合法权益，所以个人认为需要满足两个条件： 一是必须是在授权范围之内。这种授权而来的职权，直接的来源是法律或者国家的授予，而间接的来源则是行政主体的委托，如公务的临时工等。实践中可能还会出现其他主题帮忙公务人员执行公务的行为，例如好心群众主动帮助警察抓捕犯罪嫌疑人的行为，这种情况下个人认为不宜认定为公务的临时配合者，这种配合着至少是一种通过书面形式确定下来的，如短时间的雇佣合同等，这样主体的行为才可能构成公务行为。 二是必须是为了公共利益。公务行为的目的是为了公共利益，这有别于个人行为利益趋向的主体即个
14、人或者单位。这里的目的指的是公务人员自己的实际意图，通过个人意识的表示，不仅可以带动个人的积极性，也可以将行政主体的意思提升到国家、政府形象的高度，有利于行政公务行为的开展。 在符合这两条件的情况下，行为就可以认定为行政公务行为，所造成的法律后果也应当由行政主体来承担。 参考文献： 1王民扬.美国行政法.中国法制出版社.1995 年版. 2张越.公务行为的法律界定.行政法学研究.1996（1）. 3朱新力.行政公务行为认定标准研究.行政法学研究.1994（4）. 4伯纳德施瓦茨.行政法.群众出版社.1986 年版. 5诺内特，塞尔兹尼克.转变中的法律与社会.中国政法大学出版社.1994 年版.
