1、论继承中未成年人利益之保护摘 要 在遗产继承中，有时会出现父或母与未成年子女“利益相反”而不适宜作未成年人法定代理人的情况，对于这一情况，我国继承法第六条存在法律漏洞，应设计新的法律制度予以弥补，即由法院指定公益代理人，代理未成年人处理继承事项。这样，才能更好的解决此类问题。 关键词 继承 利益相反 法律漏洞 特别代理人 作者简介：张楠，天津师范大学法学院 2011 级法律硕士（法学）专业研究生。 中图分类号：D923.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-237-02 一、问题存在的法律分析 依照民法通则的规定可知，无民事行为能力人、限制民事行为能力人从事与其年龄
2、、智力不相适应的民事活动时，必须由他的法定代理人代理。并且规定了：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。 ”何为“监护人” ，第十六条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。只有当未成年人的父母已经死亡或没有监护能力时，才可由其他有监护能力的人担任监护人。 ”因此，假定未成年人父母有一方健在并且有监护能力时，那么其当然的会成为法定代理人。但未成年人的法定代理人（在此种情况下为其父母一方）与未成年人的利益发生冲突时，如何期待未成年人的利益得到切实保障呢？若甲因车祸死亡，留有遗产，无遗嘱，那么则适用中华人民共和国继承法第十条的规定：“遗产按照顺序继承，第一顺序为配偶、子
3、女、父母，没有第一顺序继承人继承的，才可由第二顺序继承人继承。 ”若甲男有配偶乙女，有一女儿丙（丙为未成年人） ，无父母。甲男因交通事故死亡，对于甲的遗产，那么只有乙丙二人为继承人。按照上述的分析，乙是丙的母亲，按照法律规定为丙的法定代理人。那么对于继承事项的问题，由于乙与丙的利益是此消彼长的关系，在遗产分割过程中，乙有可能会损害丙的利益。因此，乙不适合代理丙进行遗产分割，亦不得代表其签订遗产分割协议。对于这种情况，我国民法通则没有规定，我们可以在学理上将其归结为“自己代理” 。 “自己代理” ，是指代理人在代理权限内与自己为民事行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易
4、双方的交易行为实际上只由一个人实施。因此，对于前文所讲的继承问题中未成年人丙的法定代理人乙即代理未成年人丙与自己签订遗产分割协议，遗产分割协议的双方当事人实为乙一人。所以，乙的行为实际上是“自己代理”的行为。在自己代理的前提下，由于遗产分割过程中乙与丙的利益是对立的。因此，乙可能会以丙之利益为代价追求自身利益的最大化，很可能出现代理人为自己的利益牺牲被代理人利益的情况。另外，法律规定，自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追认，法律不予承认。而未成年人无此同意或追认的行为能力。因此，在未成年人申办遗产分割协议时，自己代理无合法存在的可能性。 二、日本以及中国台湾地区对此问题的规定 我
5、国法律没有明文规定，在这种情况下，由谁来代理未成年人进行遗产分割相关事项的处理。 日本民法典第 826 条有“利益相反的行为”的规定。具体规定如下：“（1）对于行使亲权的父亲或母亲有与其子女利益相反的行为，行使亲权的人须请求家庭法院为其子女选任特别代理人。 （2）行使亲权的人对子女数人行使亲权，而对其中一个有与其他子女利益相反的行为时，行使亲权的人须为其中一方的利益，请求家庭法院为其子女选任特别代理人。 ”我国台湾地区民法过去没有设立此规定，按以前规定，如果处分未成年人财产时（例如分割继承、共有物分割、不动产所有权移转、设定等） ，应用其法定代理人代表意思表示或代受意思表示，假如其法定代理人于
6、处分未成年人财产时，违反民法第 106条之规定的双方代理或自己代理等禁止性规定的，应得亲属会议之允许，由此导致实务上亲属会议成员争议不断。为解决这一问题，现行台湾地区民法参照日本民法典第 826 条第 1 项的规定，修正公布了第 1086条第 2 项的规定，即“父母之行为与未成年子女之利益相反，依法不得代理时，法院得依父母、未成年子女、主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之声请或依职权，为子女选任特别代理人” 。此为实体法上的规定。它与台湾地区民事诉讼法中规定的特别代理人也有一定的关联。若法院就父或母一方在与未成年子女申办遗产分割协议时，已由法院选任特别代理人，那么在未成年子女与其父母因遗产
7、分割而产生争议诉诸法院时，此实体法上的特别代理人便可以该未成年人之法定代理人的身份参与诉讼，而无须再依照台湾地区民事诉讼法第 51 条之规定再选任特别代理人。这样，便使台湾地区民法与民事诉讼法在特别代理人问题上，形成了一个贯通的体系。 三、我国该问题出现的原因及日本及台湾地区民法规定对我国的启示 （一）原因之一“隐藏的法律漏洞”及其解决途径 我国继承法第 6 条规定：“无民事行为能力人的继承权，受遗赠权，由他的法定代理人代为行使。限制民事行为能力人的继承权，受遗赠权，由他的法定代理人代为行使，或者征得法定代理人同意后行使。”笔者认为此条法律规定明显存在法律漏洞，我们将它称之为“隐藏的法律漏洞”
8、 。所谓“隐藏漏洞”是指关于某项规定，依法律之内在目的及规范计划，应消极地设有限制，而未设此限制。此漏洞的填补之道，即将此项规定的适用范围，依照法律规范的意旨予以限缩（目的性限缩，teleologische Reduktim） 。目的性限缩的法理依据为“不相类似的，应做不同处理” 。此第 6 条的规定，对于父或母与未成年人之利益相反的情境下不应适用。因此，须对第 6 条无民事行为能力、限制民事行为能力人继承权的行使的规定，作目的性限缩。认为“父或母与未成年人之利益相反时不在此限” 。使其法律行为仍生效力，盖其无利益冲突之弊，兼足贯彻民法保护无行为能力人、限制行为能力人的基本原则。 （二）原因之
9、二“公开的法律漏洞”及其解决途径 拉丁法谚云：”Nonestregulaquinfallet.” （法律必有漏洞） 。对于法律存在的漏洞，除上文中谈到的“法律隐藏漏洞”外，还存在法律的“公开漏洞” ，所谓法律的“公开漏洞”是指关于某项法律问题，法律依其内在体系及规范计划，应积极设其规定，而未设规定。对于本文谈论的父或母与未成年子女利益相反的情况，我们已通过目的性限缩弥补了继承法第 6 条之“隐藏的法律漏洞” ，但对于出现此类状况应如何解决，我国大陆地区立法没有日本，台湾地区“特别代理人”之规定，这便存在有“公开的法律漏洞” 。对于这一问题，虽然日本民法典规定：“行使亲权之人须请求法院为其子女选
10、任特别代理人” ，台湾地区也参照日本规定：“法院得依父母、未成年人、主管机关、社会福利机构或其它利害关系人之声请或依职权，为子女选任特别代理人” 。我国是否也应当规定特别代理人呢？由法院来选任特别代理人是否恰当呢？申请的主体应包括哪些？选择谁为特别代理人，既能使此处未成年人的利益得到保护，又能使得遗产分割协议更加公平呢？这是我们需要深入思考的问题。 首先，对于特别代理人的选任，应当是必要的。上文也已谈到，当出现父母与未成年子女利益相反的情况时，父母无法作为代理人来代理未成年人签订遗产分割协议， “自己代理”在这种情况下无合法存在的可能性。因此，必须为未成年人指定一位特别代理人，代理未成年人从事
11、遗产分割过程中的各项事务。特别代理人的存在是必要的。 其次，对于申请的主体问题，若如日本民法典之规定，为“父母、未成年子女、主管机关、社会福利机构或其它利害关系人” ，笔者认为范围较为宽泛。并且由未成年人来行使该项权利，恐怕其认识水平达不到行使此项权利的标准。若由主管机关与社会福利机构来作为申请主体的话，也会出现一些问题：一是可能发生各个机构相互推诿的情况；二是我国的社会保障制度并不完善，公民与社会福利机构之间的交往并不密切，向其申请不易做到切实可行。因此，笔者认为，应参照台湾地区民法之规定，由在世的父或母来申请更为恰当。即规定：但凡遇到父或母与未成年子女利益相反，未成年人的父母不宜作其法定代
12、理人的情况时，父或母必须提出申请，要求有关机关为其未成年子女指定特别代理人，来处理遗产分割之事项。 再次，申请人应向谁提出申请，由谁来确定特别代理人呢？台湾民法与日本民法典都规定由法院来行使此职权，笔者认为较为妥当。在我国，申请人便应当向基层人民法院提出申请，由其来指定特别代理人。此处考虑到此类案件中，如果在遗产分割过程中出现纠纷，最终还是需要法院来受理。因此，法院与之联系更为密切，由其充当申请的受理主体更为恰当。并且，指定代理人这一事项并不复杂，此种情况也并不多见，不会对法院的工作增加过多的负担。 最后，法院应指定谁作为此特别代理人呢？台湾地区“家事非讼事件处理办法”第 5 条规定：“法院选
13、任民法第 1086 条第 2 项之特别代理人，得就未成年子女之三亲等内血亲尊亲属、主管机关、社会福利机构或其它适当之人选任之。法院为前项选任时，应依未成年子女之最佳利益，审酌一切情状为之。 ”由于财产分割协议涉及父或母与子女的权益，若为其另行指定其它近亲属为特别代理人，有分配不公之嫌，若指定其它机构则不宜操作。笔者主张，此特别代理人大可参照有些地区处理刑事案件等问题时提到的“公益代理人”的产生办法产生。刑事案件中涉及的“公益代理人”制度是指在审理未成年人的刑事案件时，孩子的父母无法出庭，那么由法院从公益代理人中指定一人为其法定代理人，来保障孩子的合法权益。在我国刑法中，虽然没有规定“公益代理人
14、” ，但是很多地方已经有了相关的法律实践，且收效甚好。如宁波海曙法院出台了海曙法院公益代理人制度实施规程 ，由海曙法院通过媒体向社会公开聘请公益代理人，充当未成年人父母的角色。另外，苏州市平江区法院、检察院、公安分局出台了关于实行少年刑事案件公益代理人制度的若干意见 ，联手推出少年刑事案件公益代理人制度。该意见规定由案件在办单位聘请热心青少年教育工作的合适成年人为代理人，无偿代理行使法定代理人职权，维护其合法权益。 对于民法中此处的特别代理人，完全可以参照上述“公益代理人”的理论设计。由基层法院通过公开招募的办法，聘请具有较高的社会责任感和道德修养，热心未成年人工作，并具备法律教育知识的成年公
15、民，在未成年人遗产分割相关事项（如申报遗产税、协商分割遗产、提起遗产分割之诉讼）中，尽善良管理人之注意义务，为未成年人提供服务，在保障未成年人法定应继承份额的基础上，尽可能多的为其争取一些利益。而该未成年的其他近亲属或相关的主管机关或社会福利机构可以予以监督。 总结以上分析，笔者的建议为在遗产继承中，当未成年子女与其父或母出现利益相反的情况时，由其父或母向当地的基层人民法院申请，由基层人民法院为其指定一特别代理人，也可称之为“公益代理人” ，代理该未成年人处理遗产分割相关事项，签订遗产分割协议。而由未成年人的其他近亲属或其他相关机构对特别代理人的行为进行监督。建立这一规定，便可弥补此处出现的法律之“公开漏洞” 。 在庞大的法律体系中，出现法律漏洞是不可避免的，我们需要做的便是发现法律漏洞，并思考如何来填补。我们相信，随着这种工作的不断进行，我们的法律制度会越来越完善！ 参考文献： 1王利明编.民法.北京：中国人民大学出版社.2000. 2彭万林编.民法学.北京：中国政法大学出版社.2007. 3渠涛译.日本民法典.北京：法律出版社.2006. 4王泽鉴编.法律思维与民法实例.北京：中国政法大学出版社.2001. 5王泽鉴编.民法总则.北京：北京大学出版社.2001.
