1、论网络服务提供者的侵权责任摘要：随着互联网的快速发展，网络侵权呈现常态化的趋势，我国侵权责任法第 36 条规定了网络服务提供者在违反“通知与删除”规则下与网络用户就扩大部分的损失的连带侵权责任，为网络侵权案件中各方责任的承担提供了法律依据。但是，对于网络服务提供者的界定以及责任承担等问题在司法实践中还需要进一步明确细化。 关键词：网络服务提供者；安全港规则；审查义务 一、网络服务提供者的界定 网络服务者（以下简称 ISP）一般是由 Internet Service Provider翻译而来。2010 年颁布的侵权责任法对此并未作出详细的界定，但学界在这方面做了不少的研究。关于如何界定侵权责任法
2、上的“网络服务提供者” ，主要有以下几种观点可供参考。第一种观点认为，ISP是为网络用户提供接入服务及相关技术支持的服务者，它应包括接入服务者 IAP 和信息内容服务者 ICP；第二种观点认为，网络服务者又称在线服务者（OSP） ，是为各类开放性的网络（主要指国际互联网）提供信息传播中介服务的人，包括网络基础设施经营者，接入服务提供者，主机服务提供者，电子布告板、邮件新闻组、聊天室的经营者，信息搜索工具的提供者等五大类，其业务特征是按照用户的选择传输或接收信息，其本身并不组织、筛选所传播的信息；第四种观点认为，ISP 是个总概念，它包括内容服务者 ICP、接入服务者 IAP、辅助性服务者；第三
3、种观点认为，ISP 可分为接入服务者 IAP、联机信息服务者 ICP 及提供全方位服务的 ISP 三种；第四种观点认为，ISP 包括接入服务者 IAP 和平台服务者IPP（Internet Presence Provider） ；第五种观点认为，网络服务者 ISP包括直接向用户提供信息内容的服务者和为用户提供网络空间者两类；第六种观点认为，ISP 为联机服务者。 笔者认为，任何人视其行为性质均有可能成为网络服务者。从侵权责任法的立法旨意出发，第一种观点更为合理，即 ISP 是为网络用户提供接入服务及相关技术支持的服务者，它应包括接入服务者 IAP 和信息内容服务者 ICP。而依据侵权责任法全国
4、人大常委会法制工作委员会民法室的解读， 侵权责任法中“网络服务提供者一词内涵较广，不仅应当包括技术服务提供者，还应当包括内容服务提供者” 。 最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释也采用了此种观点。因此，学界争论虽多，但从司法实务来看，ISP 主要包括接入服务者 IAP 和信息内容服务者 ICP。而本文主要论述的是接入服务者 IAP 的责任，即帮助侵权的网络服务提供者的侵权责任，不包括服务内容提供者。 二、网络服务提供者侵权责任的形式 （一）扩大部分的认定 侵权责任法第 36 条第 2 款：“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络
5、用户承担连带责任。 ”对于扩大的部分，笔者认为认定起来的确非常困难。第一，究竟从什么时候起属于扩大部分的损失，即时间点的起算问题。第二，扩大部分的份额如何确定也是非常困难。对于侵犯商标权等知识产权可能认定起来稍微比较容易，因为电子商务的交易过程，即商品流动的过程追踪并不难，损失也可以通过财务报告或者交易记录予以认定。但是对于侵犯人身权的情况下，因为其价值难以估算，从什么时候开始损害扩大就十分的困难，此时，笔者认为，只能给法官自由裁量权，根据案件情况，主观过错，影响程度等因素认定。 （二）侵权人的内部责任分担 笔者认为网络服务提供者的责任认定（内部责任分担时候考虑） ，在司法实践中应作出一定的区
6、分：第一，考虑互联网信息服务的性质。因为互联网分为经营性和非经营性两类。第二，考虑网络服务提供者的知名度，即登陆或者访问、点击网站的人数。这直接关系到损害扩大的范围和广度。例如，如果是知名度很低的，一天的访问人数极少的情况下，承担的责任不能过重。因为互联网信息服务管理办法第 14 条规定，互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户帐号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。所以网站一天多少人访问、点击进入均有记录可作为证据向法庭提出，法官也应将它作为做为责任承担的参考，尤其在侵犯人格权领域应是极为重要的参考，更为重要的是，该标准具有极强的操作性。根据这些标准划定内部责任的分担，不仅
7、体现了公平公正的司法原则，而且有助于小型网络服务提供者的生存发展，为诸多刚起步的网络创业者减轻负担。否则，过于沉重的责任，可能扼杀了成为下一个马云、马化腾的网络创业者。 三、网络服务提供者的免责事由：通知与删除规则 免责事由，包括不承担责任或者减轻责任的免责事由。 侵权责任法和其他有关网络立法中明确的规定的免责事由，除非有特别的规定，在网络侵权中均能适用，而且适用的标准不应属于网络侵权之特殊性而不同。例如， 侵权责任法规定的被害人过错、不可抗力、正当防卫、紧急避险等均能适用。除此以外，网络服务者还可以援用所谓的通知删除规制，也被称为安全港规则。下文将重点论述“通知删除规则”的适用情况和条件。
8、（一）通知 关于通知的内容， 侵权责任法并未作出明确的规定。当然，并非说该法在这方面构成法律漏洞，此实为所有成文法所不得不面对的问题法律条文不可能包罗万象。而较早前的信息网络传播权保护条例第 14 条规定，通知书应当包含以下内容：（1）权利人的姓名（名称） 、联系方式和地址；（2）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（3）构成侵权的初步证明材料。因此，被侵权人向网络服务提供者发出的一份合格的通知至少应该包括以下内容：（1）提供被侵权人的姓名或者名称、地址和联系方式等信息。 （2）告知要求采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的侵权信息的网络链接，以便及时采取措施。
9、（3）告知网络服务提供者被侵犯的合法权。 （4）向网络服务提供者表明自己有哪些权利主张。 （二）反通知 虽然从第 36 条中没有明文规定所谓的“反通知”条款，但是在逻辑上是存在的，即反通知规则。理由有二：第一，基于利益的平衡。在未经法院的正式判决，任何的侵权行为只停留在争论阶段，未得到司法的最终确认。因此，如果仅仅赋予被侵权人的“通知与删除”权益，而不给与侵权人的“反通知”权利，实际上是事先认定其为侵权行为，而最终是否构成侵权，不仅被侵权人无权认定，即使网络服务提供者也无权作出，最终只能通过司法程序予以确认是否存在侵权行为；第二，法律平等保护的必要。在民商事法律关系中，双方处于平等的地位，双方
10、的网络服务权益均应受到法律的同等保护，例如 2012 年 3 月 15 日实施由工信部制定的规范互联网信息服务市场秩序若干规定第 13 条规定，互联网信息服务提供者应当加强系统安全防护，依法维护用户上载信息的安全，保障用户对上载信息的使用、修改和删除。因此承认“反通知”规则不仅仅是利益平衡的需要，也是法律平等保护网络服务权益的需要。（三） “及时”与“必要措施”的理解 所谓“及时” ，是指在接到被侵权人的通知后在现有的技术水平下可以采取相应措施的合理时间。有学者认为，此处的“及时”应理解为“在现有的技术水平下可以采取相应措施的合理时间” ，也有的学者主张及时应该进行细化，规定为 3 天、5 天
11、或者 7 天。在具体的案件中，是否达到了“及时”的标准，如果完全赋予法官的自由裁量权，公众是否完全放心值得深思，因为是否“及时”直接关系到网络服务提供者的责任承担。笔者以为，应该在技术方面和时间方面结合起来进行考量。至于具体多长时间才算合理，可以参照工信部规范互联网信息服务市场秩序若干规定 ，该规定实际上是上年企鹅腾讯和 360 之争而制定出来的，该规定第 14 条规定互联网信息服务提供者应当以显著的方式公布有效联系方式，接受用户及其他互联网信息服务提供者的投诉，并自接到投诉之日起十五日内作出答复。这里的 15 天可以作为参考。如果现有技术下，15 天不可能完成或者不需要 15 天的，可以根据
12、具体案件去认定也未尝不可，这属于法官自由裁量的范围，但起码比之前的认定标准的裁量范围大大缩小。这里的 15 天其实也是为了留给网络服务提供者必要的审查时间，如果权利人提供的通知是合格的，附加了相关链接，笔者认为，在现有技术下 15 天时间已经足够。 “必要的措施” ，是指足以防止侵权行为继续和侵害后果扩大的措施。“必要” ，应为技术上可能和成本上的可接受，如果现有技术无法满足权利人的要求或者满足其要求导致需要支付极为不合理的费用，此为“非必要” 。 侵权责任法第 36 条列举了删除、屏蔽、断开链接等三种措施。从立法角度，难以具体指明针对何种行为采取何种措施和穷尽所有可能的措施。因此，笔者认为法
13、条虽然规定了三种措施，但不应仅仅包括这三种措施。究竟采取哪种措施需要根据在具体的事件中是否能够制止侵权行为而定。能够制止侵权、防止损害进一步扩大的，即为必要的措施。参考文献： 1吕庭杰.电子商务教程，电子工业出版社，2000：126 页. 2郑成思.知识产权研究（三） ，中国方正出版社，1997：117. 3郑成思.知识产权文丛（四） ，中国政法大学出版社，2000：136-137. 4许超.评一起网络著作权纠纷.电子知识产权，2000，7. 5马秋枫.计算机网络法律问题，人民邮电出版社，1998：59. 6方美琪.电子商务概论，清华大学出版社，1999. 7陈建民.网络服务者在什么情况下承担侵权责任.电子知识产权，2000，5. 8蒋志培.网络联线服务者著作权法律责任.电子知识产权，1999，11. 9张新宝，任鸿雁.互联网上的侵权责任：侵权责任法第 36 条解读.中国人民大学学报，2010，4：20-21.
