1、论我国施工合同索赔的现状与对策摘要：在工程实施中，工程索赔作为合同管理的一部分，是一项既严格又细致的重要工作，直接影响合同执行的成败。与其他行业相比建筑业又是一个索赔多发的行业，因此，索赔问题成为当今建筑行业的突出且重要的问题。由于工程复杂多变，以至于工程施工合同中索赔经常出现，这就需要通过工程索赔的方式维护正当的权益，确保合同顺利履行。工程建设时所要多发区，这是由建筑产品建筑产品市场经营方式决定的。一个项目工程是否有效益，在很大程度上看承包商能否对索赔运用自如。正确认识索赔和提高索赔的管理水平，对于国际接轨，强化合同意识，加强工程管理，有效地确定、控制工程造价，保证工程顺利进行，提高企业的经
2、济效益有着十分重要的意义。 关键词：建设工程索赔；现状分析；改革措施 中图分类号： TU198 文献标识码： A 建设工程索赔的概念以及索赔作用 要加强索赔管理，首先应明确索赔的含义。一般对索赔的理解是指，当事人根据法律、合同规定及惯例，对不应由自己承担责任的情况造成的损失，向对方或合同规定及惯例，对不应由自己承担责任的情况造成的损失，向对方或合同另一方当事人提出给予赔偿要求的权利。一般对损失要求赔偿时以侵权为前提，但在合同之债中是以违约行为为条件的，违反合同行为一方侵犯了另一方合法权益的后果，本质上也是侵权行为，知识它具有特定的形式，是通过违反合同约定而间接侵权的后果。 索赔与工程承包合同同
3、时存在。它的主要作用有： 1保证合同的实施。合同一经签订，合同双方即产生权利和义务关系。这种权益受法律保护，这种义务受法律制约。索赔是合同法律效力的具体体现，并且由合同的性质决定。如果没有索赔和关于索赔的法律规定，则合同形同虚设，对双方都难以形成约束，这样合同的实施得不到保证，不会有正常的社会经济秩序。索赔能对违约者起警戒作用：使他考虑到违约的后果，似尽力避免违约事件发生。所以索赔有助于工程双方更紧密的合作，有助于合同目标的实现。 2落实和调整合同双方经济责任关系。有权利，有利益，同时又应承担相应的经济责任。谁未履行责任，构成违约行为，造成对方损失，侵害对方权利，则应承担相应的合同处罚，予以赔
4、偿。离开索赔，合同的责任就不能体现，合同双方的责权利关系就不平衡。 3维护合同当事人正当权益。索赔是一种保护自己，维护自己正当利益，避免损失，增加利润的手段。在现代承包工程中，如果承包商不能进行有效的索赔，不精通索赔业务，往往使损失得不到合理的及时的补偿，不能进行正常的生产经营，甚至要倒闭。 4促使工程造价更合理。施工索赔的正常开展，把原来打人工程报价的一些不可预见费用，改为按实际发生的损失支付，有助于降低工程报价，使工程造价更合理。 工程索赔在我国的现状以及存在问题 近年来，合同管理和索赔越来越受到我国工程界的重视，正在逐步推广开来。但是，目前在我国，索赔意识薄弱、索赔管理水平低仍是我国建筑
5、企业的普遍现象： 1.我国目前建筑市场竞争非常激烈，过于向买方倾斜，业主在合同中经常会提出较为苛刻的合同条件，而承包商迫于生计，只能接受这样的合同条件。在工程中，承包商处于被动地位，常常为了搞好关系，而不能认真执行合同，不敢向业主提出合理的索赔要求，即使承包商想严格执行合同，由于各方面的原因，也无法达到目的。承包商面临十分不利的合同签订和实施环境。在合同的签订和执行过程中，双方的非理性行为恶化着工程承包市场环境。 2.我国法律尚不健全，有法不依现象十分严重，合同的法律环境不是很好，人们也不习惯用法律手段和合同措施解决问题。关于索赔问题，在合同签订和实施中问题较多，索赔管理的成效不很显著，水平也
6、很难提高。 3.从建筑企业内部讲，在合同管理和索赔方面也存在着一些问题。目前，大多数企业内部都成立了专门的合同管理机构，但有的企业内部合同管理制度不能落实，机构不完备，人员素质低。合同管理混乱，对合同的订立、履行过程缺乏有效的控制、监督和管理，为日后索赔埋下了隐患. 我国建筑行业存在以上问题主要基于以下原因：1.是法律意识淡漠，索赔意识不足。施工企业由于长期受计划经济体制束缚，习惯于接受国家下达的计划任务，不习惯竞争，缺乏市场意识。承包商未就已存在的有关法律、法规认真研究，缺乏强烈的合同意识，不懂得合同管理与索赔的重要性，往往从一开始就为以后的工程顺利履行设置了障碍。同时，由于不熟悉相关法律、
7、法规，一旦发生经济纠纷，不会或不善于运用法律手段解决纠纷，也分不清依法赔偿和依法惩罚的界线，很难有利地利用科学的合同管理，进行工程索赔。2.是受计划经济体制影响，企业的经营成果与企业经营者和广大职工的切身利益联系不紧密，经营者和职工的晋级、加薪与企业经营成果的好坏没有什么必然的因果关系。因而企业盈利与否或盈利多寡不被经营者和广大职工所重视。索赔管理被忽视，索赔工作不能正常开展也就不难理解了。3.是索赔作为合同管理的重要组成部分，仍未被国内一些企业所重视。首先是企业忽视收集索赔证据和准备索赔证明文件，使施工索赔没有可靠的基础和依据。其次是承包商不敢索赔。由于竞标夺标不易，为了保持和业主的良好关系
8、，因此，即使遇到非承包商原因造成的施工合同以外开支，亦不敢提出索赔。第三是不会索赔。由于缺乏合格的合同管理人员，承包商不懂索赔理论、程序、方法以及相关法律、法规，所以，即使有索赔事件也无力去索赔，更谈不上索赔技巧。 基于以上原因，近年来，国内施工企业前期是不想索赔，后期是不敢索赔，从而导致我国索赔管理工作迟迟不能正常开展。这对培育和形成规范统一的基建市场是十分不利的，而且对与国际接轨也是非常不利的。 三、我国建筑行业索赔对策分析 1.树立正确的索赔意识。建筑企业应加强对各层次的管理人员进行合同、合同管理以及索赔的宣传、培训和教育，从企业法人代表、业务部门到全体员工都应加强合同管理和索赔意识。事
9、实证明，企业个别成员在合同管理和索赔上的失误会导致企业的重大损失。因此，只有提高全员合同管理意识，增强责任心，才能保证经济合同全过程的顺利实施。同时，只有保证树立正确的施工索赔意识，认识到索赔和反索赔是工程施工中承发包双方各自享有的权利，是市场经济公平交易、等价交换原则在工程施工中的具体体现，才能维护自己的权利，才能主动了解索赔的特点，迅速掌握索赔的方法和技巧，提高施工索赔水平。 2.全面学习、研究国际上先进的索赔方法、措施、手段和经验。目前，国际通用建筑承包合同 FIDIC 条款下的合同管理实行的是静态投标，动态的合同管理，即施工企业的投标是按照标书规定的地质条件、汇率、法律及业主规定的其他
10、条件进行招标，在同一起跑线上进行竞争。评标后，承包商如遇变化，合同中规定了对各种变化的处理方式和原则，这就是调价、变更、索赔的程序。承包商依靠调价、变更和索赔来实现投标条件变化带来的费用及工期补偿。而我国现行合同管理方式是静态报价加政策调价。这种方式存在滞后效应，不利于承包商索赔。因此，我国建筑企业应该多学习、研究国际工程合同管理与索赔的理论及相关案例，总结经验，进而与本企业项目有机地联系，从而为积极参与国际竞争做好准备。 3.实践中的索赔关键证据。证据是索赔报告的重要组成部分，证据不足或没有证据，索赔就不可能成立。要特别、及时地保全证据，才可以在索赔时出示真实、全面的的证据。 总之，施工索赔
11、是利用经济杠杆进行项目管理的有效手段，对处理索赔问题水平的高低，反映了建筑企业对项目管理水平的高低。由于索赔是合同管理的重要环节，也是计划管理的动力，更是挽回成本损失的重要手段，所以随着建筑市场的建立和发展，它将成为项目管理中越来越重要的问题。 四、工程索赔的重要意义 从以上对索赔的概念，产生索赔的原因和索赔分类几个问题的分析和说明，可以看出施工索赔在工程项目管理上有重要的意义。 1索赔是合同管理的重要环节：索赔和合同管理有直接的联系，合同是索赔的依据。整个索赔处理的过程是执行合同的过程，所以常称施工索赔为合同索赔。承包商从工程投标之日开始就要对合同进行分析。项目开工以后，合同管理人员要将每日
12、实施合同的情况与原合同分析的结果相对照，一旦出现合同规定以外的情况，或合同实施受到干扰，承包商就要研究是否就此提出索赔。日常的单项索赔的处理可由合同管理人员来完成。对于重大的一揽子索赔，要依靠合同管理人员从日常积累的工程文件中提供证据，供合同管理方面的专家进行分析。因此，要想索赔必须加强合同管理。2索赔是计划管理的动力：计划管理一般是指项目实施方案、进度安排、施工顺序、劳动力及机械设备材料的使用与安排。而索赔必须分析在施工过程中，实际实施的计划与原计划的偏高程度。 3索赔是挽回成本损失的重要手段：在合同报价中最主要的工作是计算工程成本的花费，承包商按合同规定的工程量和责任、合同所给定的条件以及
13、当时项目的自然、经济环境作出成本估算。在合同实施过程中，由于这些条件和环境的变化，使承包商的实际工程成本增加，承包商为挽回这些实际工程成本的损失，只有通过索赔这种佥的手段才能得到。索赔是以赔偿实际损失为原则，这就是要求有可靠的工程成本计算的依据。所以，要搞好索赔，承包商必须建立完整的成本核算体系，及时、准确地提供整个工程以及分项工程的成本核算资料，索赔计算才有可靠的依据。因此，索赔又能促进工程成本的分析和管理，以便确定挽回损失的数量。4索赔要求提高文档管理的水平索赔要有证据，证据是索赔报告的重要组成部份，证据不足或没有证据，索赔就不能成立。由于建筑工程比较复杂，工期又长，工程文件资料多，如果文
14、档管理混乱，许多资料得有到及时整理和保存，就会给索赔证据的获得带来极大的困难。因此，加强文档管理，为索赔提供及时、准确、有力的证据有重要意义。承包商应委派专人负责工程资料和各种经济活动的资料收集，并分门别类地进行归档整理，特别要学会利用先进的计算机管理信息系统，提高对文档工作的管理水平，这对有效地进行索赔有很重要的意义。总之，施工索赔是利用经济杠杆进行项目管理的有效手段，对承包商、业主和监理工程师来说，对处理索赔问题水平的高低，反映了他们对项目管理水平的高低。索赔随着建筑市场的建立和发展，将成为项目管理中越来越重要的问题。 五、我国工程索赔应采取的改革措施 1.建立争取的索赔观念。随着市场经济
15、和设计的变化、施工生产的特定条件下，发包方和承包企业共同承担风险是非常必要额。当承包商向业主提出索赔时，业主不要大惊小怪，应该将其视为履行施工合同的一次正常业务，而当业主提出索赔时，施工企业也应同样对待，实事求是，寻找证据，据理力争。 2.建立完善的管理体系。工程索赔是一向注重一句的工作，若要在工程索赔中驱动成功，就必须懂得索赔的相关程序，建立完善的管理体系。只有管理体系明确，我们才能使索赔的工作计划，这样才能使十分复杂的工作变得井井有条，从而提高索赔的成功率。 六、结束语 索赔工作是工程建设中重要的管理工作之一。只要我们有强烈的索赔意识，充分理解施工图纸、技术规范及业主、监理、施工单位签订的合同协议和各项往来的文件，对合同中索赔事项了解清楚，在索赔工作中做到有条理的分析，将会有更多的索赔项目被受理或批复。加强工程索赔管理及对外交流，借鉴国外工程索赔管理的成功经验，把我国的工程索赔管理水平推上一个更高的台阶，从而提高我过的工程管理水平并有效地应对国际竞争。 参考文献 【1】成虎.建筑工程合同管理实用大全.中国建筑工业出版社，1999. 【2】梁鉴.国际工程施工索赔.中国政法大学出版社，1997. 【3】王利明.违约责任论.中国政法出版社，2003. 【4】张晓强.工程索赔与实例.中国建筑工业出版社，1994.
