1、论洗钱罪的上游犯罪摘 要 洗钱罪作为一个理论研究问题一直为学者们所关注，近些年，随着社会主义市场经济的飞速发展，洗钱活动日益猖獗，这给我国目前的反洗钱工作带来了严重的挑战。然而，打击洗钱犯罪最主要的是要明确上游犯罪的范围，从而采取有效的针对性措施。 关键词 洗钱罪 上游犯罪 范围 作者简介：任丽丽，吉林大学法律硕士研究生，研究方向：刑法。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）08-292-02 一、洗钱犯罪概述 （一）洗钱罪的定义 我国刑法分则第 191 条明确规定：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管
2、理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的为洗钱罪：（1）提供资金账户的；（2）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（3）通过转账或其它结算方式协助将资金转移的；（4）协助将资金汇往境外的；（5）以其它方法掩饰隐瞒犯罪的所得及其收益的性质和来源的。豍 （二）洗钱罪的特点 1.犯罪主体具有特殊性 由于洗钱活动需要涉及到国内外复杂的金融和法律制度，一般的犯罪分子很难完成，因此，犯罪分子愿意支付高额的费用聘请证券经纪人、会计师、律师等专业人才来对违法资金进行清洗，这些人员的介入，使洗钱犯罪主体呈现出特殊性。 2.犯罪过程具有复杂性 一个完整的洗钱过
3、程要经过放置、培植、融合三个步骤，这三个步骤有时相继出现，有时重复循环。过程越复杂，钱也就“洗”的越干净。3.犯罪手段的高科技性 科技的进步，新的洗钱技术已经出现，例如利用电子货币、网上银行、网上赌场进行洗钱。洗钱手段的高科技型加大了打击犯罪的难度。 4.犯罪领域具有跨国性 犯罪领域具有跨国性是指洗钱犯罪过程中的一系列行为和活动需要在两个以上的国家、利用多种手段才能使犯罪所得及其产生的收益披上合法的外衣。 二、洗钱罪上游犯罪存在的问题 （一）犯罪行为方式规定有限 我国刑法将洗钱罪的犯罪行为方式仅仅规定为 5 种，前四种行为方式明显可以看出其与金融机构存在着联系，而在实践中，随着科技的不断进步，
4、洗钱的行为方式更加复杂多样，利用其它媒介进行洗钱的案例比比皆是。而最后的兜底性条款，立法和相关的司法解释都没有进行明确而具体的规定，这样很难正确的理解其含义。在学界和实践部门激烈的争议下，最高人民法院出台了新的规定，专门对本条第一款第五项的“以其它方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”进行了详细规定，由于篇幅有限，在此不在赘述。尽管最高法对其它方式进行了解释，但笔者仍然认为不能穷尽洗钱罪的所有行为方式。 （二）上游犯罪的范围规定过于狭窄 中华人民共和国开始设立洗钱犯罪时起，最初的上游犯罪仅仅局限在毒品犯罪。1997 年，毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪被纳入洗钱罪的上游犯罪，到
5、2001 年， 刑法修正案（三） 中规定，恐怖活动犯罪也可以成为洗钱罪的上游犯罪，2006 年刑法修正案（六） 洗钱罪的上游犯罪扩展至七种犯罪分别是：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。虽然上游犯罪的范围呈现出不断扩大的趋势，但是，实践中很多犯罪貌似具有洗钱犯罪的特征，因为没有法律的明文规定，法官不能够以洗钱罪定罪。对此，有学者建议将洗钱罪的上游犯罪扩大为所有的财产犯罪，笔者认为，对洗钱罪的上游犯罪进行扩张时必须持谨慎的态度，在对外国立法进行借鉴的基础上，必须结合我国的国情。 （三）洗钱罪的上游犯罪分子没有纳入到洗钱罪的主体
6、 在我国理论上，上游犯罪分子不能成为洗钱罪的主体相当大一部分学者持支持态度，实践操作中，上游犯罪分子也没有以洗钱犯罪论处，这对于打击洗钱罪是极其不利的。有学者认为洗钱罪的主体不能包括上游犯罪分子是因为符合了事后不可罚理论，笔者对这一观点持否定态度。日本学者大谷实认为“之所以会出现一种行为完成之后，其他的行为不被处罚的情况，是由于某种犯罪行为完成后，在与该犯罪行为相继而继续存在的违法状态中通常所包含的行为，是被该犯罪构成要件评价完毕的行为。 ”豎基于此种观点，由于洗钱罪所侵犯的客体并不必然被包括在上游犯罪所侵犯的客体中，所以，实施了上游犯罪行为之后，又进行的洗钱行为并不能因为对上游犯罪行为进行了
7、评价而不予追究。 三、洗钱罪上游犯罪的完善构想 （一）将犯罪行为方式扩大化 互联网时代的到来，网络给人们生活带来便利的同时，也被犯罪分子所利用。近些年来，利用网络作为载体进行洗钱的事件层出不穷，正是由于立法的缺失，使犯罪分子有了可乘之机。笔者认为，应该将利用网络进行洗钱的行为方式进行系统的归纳和总结，写入立法。当然，时代在不断进步，我们不可能预料到将来所有的犯罪方式和手段，不能出现一种新的犯罪方式我们就将其写到法律之中。法律的频繁修改，会丧失其应有的可预测性和权威性，在出现新的犯罪犯罪方式时，可以通过司法解释予以补足和完善。 （二）拓展上游犯罪的范围 2000 年，联合国通过了打击跨国有组织犯
8、罪公约 ，该公约在预防犯罪和判处刑罚方面是比较有影响力的国际公约。公约规定：各缔约国在国内立法上至少必须将其规定的最小范围内的犯罪作为洗钱罪的上游犯罪。其最小范围就包括了所有严重犯罪。豏从公约中我们可以明显看出，我国洗钱罪的上游犯罪范围明显过于狭窄，需要进一步的拓宽，从而保证和公约的接轨。按照公约的最低要求，我们应该将洗钱罪的上游犯罪拓展至严重犯罪。即使目前不能将所有的严重犯罪都涵盖其中，诸如集团犯罪、抢劫罪、盗窃罪。诈骗罪、敲诈勒索罪劫持航空器罪、生产销售伪劣产品罪、生产销售假药罪、生产销售劣药罪、生产销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒有害食品罪、伪造货币罪、持有使用假币罪、假冒注册
9、商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等严重犯罪纳入我国洗钱罪的上游犯罪。 （三）将上游犯罪分子纳入洗钱罪的主体 联合国打击跨国有组织犯罪公约在第 6 条第 2 款（e）项规定：“如果缔约国本国法律基本原则要求，则可以规定本条第 1 款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人。 ”豐从公约的规定，我们不难得出这样的结论，原则上，洗钱罪的主体包含上游犯罪的主体，除非本国法律基本原则中有所要求。在联合国反腐败公约中，也佐证了这一立法规定。我国也应尽快的符合这一立法趋势，将洗钱罪的犯罪主体扩大到上游犯罪分子。上游犯罪分子获得犯罪所得及收益后，迫不及待的对其进行清洗，这样既能够享受生活，又降低了被有
10、关部门立案侦查的风险。由于上游犯罪分子在整个洗钱犯罪中一般处于核心地位，其社会危害性大于单纯的洗钱犯罪人，不对已经构成主犯的上游犯罪人进行惩罚，而只是处罚参与或者协助清洗行为的人很明显违背刑法的罪责刑相适应原则。当洗钱犯罪为跨国犯罪的情况下，很难查明该洗钱行为的主体是否为上游犯罪的主体，因此，将洗钱罪的上游分子囊括在洗钱罪的主体中，既提高了效率，又节省了司法资源。笔者认为，洗钱罪主体包括上游犯罪分子，不仅与国际的相关规定相接轨，还能提高实践部门的办案效率，实现法律的公平正义，更加有利于打击洗钱犯罪，建设社会主义和谐社会。 注释： 刑法分则第 191 条：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐
11、怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的为洗钱罪：1、提供资金账户的；2、协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；3、通过转账或其它结算方式协助将资金转移的；4、协助将资金汇往境外的；5、以其它方法掩饰隐瞒犯罪的所得及其收益的性质和来源的。 日大谷实.刑法总论.法律出版社.2003 年版.第 359 页. 打击跨国有组织犯罪公约. 联合国打击跨国有组织犯罪公约在第 6 条第 2 款（e）项规定：“如果缔约国本国法律基本原则要求，则可以规定本条第 1 款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人。 ” 参考文献： 1宋提婧.洗钱罪的上游犯罪研究.华东政法大学硕士学位论文.2008 年. 2田甲申.洗钱罪疑难问题研究.吉林大学硕士学位论文.2010 年. 3梁卫.论洗钱罪.吉林大学硕士学位论文.2004 年. 4张叶婷.浅议洗钱罪的几个争议问题.中国政法大学硕士学位论文.2010 年.
