1、论我国设立取得时效制度的必要性摘 要 取得实效制度自诞生至今已有两千多年历史，为当今各国普遍适用，而该制度在中国民法理论中长期处于被否定地位，在当代中国社会发展情势需要该项制度的背景下，文章从取得时效制度的概念及构成要件切入，结合国内外立法与学术研究现状，分析其现实功能，试探究在未来民法典中设立取得时效制度的必要性。 关键词 取得时效 设立 功能 必要性 作者简介：陈晓、曾凡潮，金寨县人民法院。 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-032-02 一、取得时效概论 梁慧星教授认为，时效指一定事实状态在法定期间持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法
2、律效力的法律制度。时效制度起源于罗马的十二铜表法，在现代世界各国的民法中基本都设立有时效制度，又分为消灭时效和取得实效。本文所要探求的是取得实效，其概念综学界之通说是指无权利人以对世公开的意思、自主、和平自然并持续占有他人之物或者权利，经达一定的期间之后，可取得该物或者该项权利的所有权的制度。取得时效制度意味着一定期间之后原所有权人丧失对其物的所有权，并在法律上丧失返还请求权。同时，先前事实上的占有人通过持续的保有或使用该物由无权占有人到法律上的所有权人的转变。 取得实效制度的构成要件：（1）占有人对物的占有意思为自主占有、公然占有、和平占有、持续占有。自主占有即以占有人以其物自始为自己占有而
3、排他之意思表示；公然占有是指在占有行为上不以遮掩等方式而公然对世之占有表示，当然此处的“公然”当以现实社会的一般公众观念为标准；和平占有即不以暴力、胁迫等方式占有他人之物，也不以占有人地位或者实力上的优势为占有之根基；持续占有即以不间断的时间的持续占有状态，即得排除中断、中止等时间段。 （2）主观上不必是善意，各国存在肯定和否定两种立法体例。德国民法承认善意是动产取得时效的构成要件，而不动产登记取得时效并不要求善意；日本无论动产还是不动产取得时效均要求善意；瑞士、法国以及我国台湾地区的民法对于动产时效取得并不要求是善意，对于不动产时效取得也并不要求善意，但是如果取得人为善意则适用较短的期间，如
4、果非善意，则适用较长的取得时效。国内学者也持有肯定和否定两种观点。笔者认为时效取得制度不需要以善意为要件，理由是当事人占有当时的主观状态很难以判定是否为善意。再者，若以善意为必要要件，必然是对事实占有人苛以沉重的举证责任，不利于交易的流通和社会经济生活的稳定。反推之，占有人无法举证自己是否为善意，原权利人又丧失胜诉权，则此时争议物之权属又落入一个“真空”的尴尬局面，所以主观当以一般过失为界限。 （3）须为占有他人之物。 （4）一定期限的经过，例如法国民法典根据所有权人是否属于财产所在地的辖区，规定在本辖区的取得时效期间为 10 年，不在本辖区的为 20 年。 二、设立取得时效制度的必要性 （一
5、）国内外研究动态及立法例 1.大陆法系 取得时效制度发源于古罗马法，在近代，法国民法典率先采纳该制度，后来大多数大陆法系国家皆沿袭了这一制度。 日本民法典的取得时效分为长期时效与短期时效。长期实效须经 20 年，短期时效为系善意且无过失的经 10 年即可。 法国民法典将取得时效分为普通时效与短期时效，普通为 30 年，短期则为 10 年到 20 年，短期时效均要求占有人的主观为善意。 德国民法典将其取得时效的适用按照占有客体的属性和登记与否分三类规定，已登记的不动产善意占有经 30 年，可取得该不动产的所有权。未登记的不动产，经过 30 年自主并公开、和平、连续的占有后，事实占有人通过公示催告
6、除去原权利人的所有权，同时申请登记为所有权人。对于动产，占有人通过善意自主占有该动产达 10 年即可取得该财产的所有权。我国台湾地区将取得实效按照动产、不动产所有权以外的财产权分为三类，动产经 5 年和平、公然占有即可取得所有权。不动产以未登记的为要件根据主观是否善意区分 20 年的长期时效与 10年的短期时效。 2.英美法系 英美法系国家对于时效的态度，有着一个反对到肯定的转变过程，有学者认为是由于受到寺院法的影响。源于英格兰封建法的“反向占有” ，适用于有体动产和不动产。英国普通法的时效占有，主要适用于土地的地役权和用益权。这两项制度就其法理与适用效能基本等同于取得实效制度。美国各州设置有
7、反向占有制度，只不过的经过期间有所不同。 3.我国关于该制度的研究现状 建国后，新中国废除了“六法全书” ，效仿苏俄民法典只设立了消灭时效（我国通称之为诉讼时效） ，当前立法上仍没有取得时效的制度设计，但在国内学界从未停止过对其设立之必要性的探讨。在早期，受到前苏联民法理论的影响我国学者多数持有反对意见，原因主要有：第一，历史原因。建国后立法基本承袭前苏联法律思想、立法模式，受其影响只规定了诉讼时效。第二，文化传统原因。有学者认为按照中华民族的文化传统，讲求拾金不昧，若规定了取得时效制度将有违我国传承千百年的善良美德，同时也有鼓励侵占他人之物、助长不劳而获等不良社会风气之嫌。第三，法律制度设立
8、重合原因。我国已经设立了诉讼时效制度，再设立取得时效制度会徒增繁琐（如二者期间规定不一） 。并且还设立不动产的登记制度以及善意取得制度，并有公信力机制作为保障，因此我国立法没有取得时效制度的设置空间。第四，社会条件基础、立法成本原因。还有部分学者认为取得时效制度诞生于两千多年前，之前孕育其诞生的土壤在现当代中国已经不复存在。再反之观察德国立法，在设置该项制度后用之甚少，缺乏实际意义，因此设置该制度会增加无谓之立法成本。第五，传统物权理论根深蒂固的原因。在“风能进，雨能进，国王不能进”的所有权观念深入人心的背景下，取得实效设定的期间条件下排除原权利人的占有权，使“事实胜于权利” ，极大地冲击了了
9、以“所有权神圣”原则为基础的传统占有权理论。 随着我国法律体制的完善和理论界研究的推进，尤其是在改革开放以来我国社会经济的巨大发展带来的社会需求对法律制度设计完备化的要求的推动下，以及在学界通过对世界各国学术和立法上的分析对比的基础上，全面的探究了在市场经济条件下设立该制度的必要性，目前学界大多数学者从取得时效制度保护交易安全、维护经济持续稳定发展等角度出发，对取得时效制度的设立持肯定态度。 （二）取得时效制度的功能 1.提高财产使用率节约资源，促进经济发展 法律基于事实占有人良善、和平之持续占有赋予其新的所有权，这样可以最大限度的调动人们使用原权利人漠不关心的闲置财物的积极性，亦可保护业已形
10、成的新的社会经济关系，有利于使有限的资源最大限度的被利用，从而促进社会经济之发展。 2.明确财产归属，保障交易安全 当标的财产长期被实际占有人占有时，原权利人怠于行使诉权达一定期间后，此时即丧失国家公权力保护下是追回权。与其让此时该财产的权属处于一个“真空”的尴尬局面，因法律上的不确定地位而影响经济发展，倒不如适用取得时效制度来让实际占有人取得物权。这样可以保护第三人的交易安全，有利于维护市场经济秩序。因为此时适用善意取得制度及其公信力机制不足以保护第三人的信赖利益，第三人又可能陷入“魔怪证明” 。 3.完善我国时效机制，补强现行民法体系 取得时效制度与善意取得制度及其公信力机制的并行设计并不
11、冲突。善意取得侧重于保障交易高效畅通，维护社会“动态”的交易安全是交易高效与所有权之保护两个利益相妥协的结果；而取得时效则更侧重于将“主体不明”的权利或物归入相关主体之下，以维护社会“静态”的安全。同时与诉讼时效叠加适用，包含了原权利人因同一事实状态持续达到一定期间后而先后丧失公力救济和私力救济，反而相得益彰，更能使我国现行民法体系趋于完善。 4.社会经济发展的内在需求 当前两大法系，取得时效制度已经取得其于法律体系中相应的重要地位。在我国特色社会主义市场经济发展至今的背景下，设立取得时效制度是当前我国社会经济生活的内在需求，其加速社会财富合理流转，与社会经济发展的正确方向所趋同。顺应现有社会
12、秩序需求，也是立法的目的之所在。 5.节省诉讼成本、承担证据功能 诉讼中当标的财产因长期被事实占有人占有，其权属举证将会相当困难，法院的调查也需要投入过巨的司法成本。与其探求物权之根本，倒不如允许法院以事实占有人的持续长久占有的事实状态作依据，便于证据的收集和判断，并及时解除诉累，提高司法效率。也保护了业已形成的社会经济关系和社会公众的普遍信赖，有利于社会秩序的稳定，这也是在社会利益和个体利益之间寻求的最佳平衡点。再如学者举例释明，在实际占有人举证困难之时，让原权利人承担举证责任则又违背“谁主张，谁举证”原则。此时当允法官适用自由心证，如适用取得时效制度则可克服其判定的不定性，且限制了法官的自
13、由裁量权，有利于迅速化解矛盾，促进司法公平公正。 6.促使权利人正视法律功效，积极行使权利 权利可以放弃，不得强制行使。法谚有云：法律保护勤勉人，不保护睡眠人。如果不对在原权利人行使公权、私权救济的的期限给予约束，可能会导致先权利人的权位过度优位，从而不利于后权利人的利益保护，同时也催促了权利人合理看待和适用法律，积极行使自己的权利，对公众的法律意识的加强也有着重要意义。 三、对我国设立取得时效制度的建议 取得时效制度有利于督促权原利人积极的行使权利，也有利于保护以后权利人良善、和平并持续占有财产为中心所营建的新的社会信赖秩序。同时，取得时效制度之功效亦不能被善意取得及其公信力机制、消灭时效等
14、制度所全盘覆盖。因此建议在未来民法典中取得时效制度与善意取得制度、诉讼时效等并行设计，即“统一立法模式” 。取得时效制度所适用的客体范围也应当予以限定，如学界认为知识产权不能适用取得时效制度。经过期间需要根据实际国情设定，在社会财富流转高速的今天，设定为 20 年为宜。 通观中外法制史，衡量一项法律制度的优劣以及设立的必要性，时间和适用范围是最好的标杆，取得时效制度从“十二铜表”到当今世界各国民法中皆有体现所走过的两千多年，有力的说明其存在之合理性。法律制度的借鉴和移植与盲目相斥，但我国正在建设中国特色社会主义市场经济也客观要求了该制度的建立。因此我国在呼之欲出的民法典中应当顺国际潮流设立适合我国国情、内容科学合理、规定细化完备的取得时效制度。 参考文献： 1梁慧星.民法总论（第四版）.北京：法律出版社.2011. 2崔灿.论取得时效制度的构成要件.法制与行政.2010. 3陈定良.取得时效制度研究.西南政法大学.2004. 4英巴里尼古拉斯著.黄风译.罗马法概论.北京：法律出版社.2000. 5孙雅杰.取得时效制度之探究J.法制与经济.2010. 6马婧怡.罗马法取得时效制度研究及当今立法展望.法制与社会.2010.
