1、论医疗过错的认定标准摘 要 近年来，随着世界各国医疗纠纷的大幅度上升，我国的医疗纠纷也呈逐年递增之势。医疗纠纷处理的难度，在一定程度上阻碍了民众生命健康质量的升级和卫生医疗业务的提高。医疗过错是组成医疗损害民事责任的重要元素。在医疗过错中，基于故意引起的伤害在法律上和理论上尚无争辩，只有医疗过失成为行为人可否担负医疗侵害理赔责任的关键所在。基于此，文章主要以医疗过失为主题展开讨论。 关键词 医疗过失 医疗注意义务 医疗水准 作者简介：张玉璟，硕士，山西大学法学院，研究方向：民事诉讼法。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-193-02 一、医
2、疗过失的概念界定 （一）国外医疗过失的定义 日本理论把医疗过失称为“医疗过误” ，是指医师在对患者进行诊疗行为的时候违背业务上的相关察看义务，可以引起对病者的生命、身体的损伤，导致伤亡结果的局面。它当作是一个法律术语而出现，相对医疗事故作为下位阶概念。豍 德国多数学者认为医疗债务属于手段债务，因此，对客观注意义务的违反即为过失，医疗过失亦是如此。据此，德国医疗过失是指医院、医师或其履行辅助人在从事医事上的诊断或医疗行为时，违背医学技术常识和专业要求应尽的必要察看责任，使得病人身体、健康甚至生命等其他权利的损害。基于医疗契约关系，注意义务除了医院或医师负有诊断与治疗的主给付义务外，还包括医院或医
3、师尚负有的其他从义务及相关业务，如保密义务、病情详情记录义务、说明义务等。豎 可见，各国法律关于医疗过失涵义的界定存在明显的趋同性，都从医疗者违反医疗注意义务的角度来衡量。 （二）我国医疗过失的概念 依据侵权法的传统理论，可归责于行为人的内心表现有过失，对应尽到察看责任行为人在表现于外时没有做到。所以，主流观点认为，可以把握主客观因素两方面定义医疗过失尤为必要。其原因在于： 第一，过失内涵上是人的主观内心现状，有过失的人可以具有能够辨别和自控其行为的内心自制，否则就难以确认其有过错。但是人的主观意识必定需要某种的行为来体现出来才具备法律意义，原因是法律追究人的行为，并非思想。侵权法上没有在意行
4、为人是在“疏忽大意”亦或在“过于自信”的过失内心下实施违法行为的，而且始终无法考察内心意志在实践中是否离开客观事实。所以，过失只能是在行为人主观意志支配下的行为的过失。只要行为人没能做到其尤为必要的察看责任而导致损害局面，肯定承担侵权责任。一样原理，发生医疗侵害，察看医务人员的过失类别及程度对侵害赔偿的担负没有多么大的实际价值，而重点放在追究其过失内心行为是否表现于外部，即察看其是否做到了应做的必要察看业务。 第二，医疗行为的独特性造成了医疗过失的定义应把握客观因素宏观考核。因为医疗行为不仅在为患者诊治病痛和消除苦痛，还难以避免地对患者的人身进行某种程度的侵害，即可接收性危险，是由于医师执业活
5、动的特殊目的而被确认出来。因此，只有医疗行为达到相关法律、法规及医疗技术规范标准，医疗行为以及其医务人员做到了所有的注意义务，即使发生侵害性或产生略微的损害亦属于合法允许行为。由此，过错是医疗行为的违法性的直接表现，没有做到应尽的注意义务的行为是当事人把过失的内心意思最直接体现。因此，为了使医疗侵害的独特性与现代侵权法的立法目的达到双赢，通常采用行为人的外在行为表现来表述其主观内心表示。 综上，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员违背法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范、常规等对医疗卫生管理要求内容上的相关必要察看责任和义务，因而发生病者生命、身体伤害的状况可以概括为医疗过失。 二、确认医疗过
6、失的标尺 在我国现实生活中，确认医疗过失的标尺上绝大多数提出以医疗察看责任为裁判组成，相较于医疗过失认定的研究存在一个明显的不足，就是没有完全明晰医疗注意义务和医疗水准之间的关系。我们认为，医疗过失是医疗机构及其医务人员对病者应做的注意、察看等业务的大意和松懈。认定医疗过失是以医生察看义务的违背为裁判标尺。但这个医生应具有的察看能力为先提。 （一）各国或地区关于医疗过失确认准则的论述 在海洋法系国家，以医疗当事者确实违背了对可预知困难的原告所具备的注意义务来辩认是否发生医疗过失。通过裁判医疗行为有无违反其所肩负的注意义务，海洋法系侵权法论调运用“通情达理人”标尺，而并非“普通合理人”标尺。换言
7、之，在医疗领域法律所适用的标准通常是一个“合理医生”的标尺。同时，海洋法系指出医生与患者两者之间应有信赖关系，医生应做到忠实义务，可追溯到医疗过失中建立的“知情后的同意”原则，即任何有正常理智的成年人都可自由处分自己的身体。在这原则的基础上，医生应履行告知义务。假如医生在某一治疗方案实施之前，能够获得患者同意而且在实施治疗方案时尽到了充分和适当的注意，但没能告知患者该治疗方案或许有重大风险和是否有其它替代治疗方案，该医生仍有机会被确认为应担负过失侵权责任。 大陆法系国家对医疗过失的认定采取“善良家父行为标准” ，德国法更注重考虑医师的职业、年龄的特点，提出该过失行为应否划分为严重的技术过失，应
8、推以实施医疗行为当时的医疗水平作为判断。豏日本学者就医疗过失认定标准提出的“医疗水准”理论备受关注。20 世纪 60 年代之前的日本，实践中长期拿“合理的医师行为标准”运用于确认医疗过失，没有足够重视法律对临床规范性医疗行为能否可做为医生注意义务的价值权衡。现在日本学说及审判实务上对医疗过失确认，以当时治疗实践中的医疗水平做为医生察看义务的主要内容，是社会学家松仓豊治学者率先提出的。即医生在进行医疗行为时，其应具有一般医疗专业水平的医生于共同条件下所应遵守的准则。 （二）我国有关医疗过失确认条件的论述 我国大部分学者认为，认定医疗过失以医疗察看义务的违反为裁判准则，而医疗察看义务的违背则应以医
9、生具有注意能力为先提条件。对医疗过失条件的确认，提出通过裁判行为人是否行使医疗察看义务来判断其有无过错，并集中围绕着“医疗注意义务”和“医疗水准”两个核心展开讨论。 学者王泽鉴认为，医疗过失的认定应以善良管理人之注意义务为判断标准，未尽善良管理医生的注意义务，应付医疗过失责任。在具体案件中判断医师有无过失时，则应考量医师的注意能力、医师的自由裁量权以及医学新知等因素。医疗过失的注意程度，应以医疗水准为基准。豐 即确认医师是否违反注意义务，必须确定医师注意能力的认定标准，因此，应以何内容作为考量察看能力的标尺就变成核心之所处。而现在所谓善良管理人准则、合理人准则、医疗基准以及各种因素等，实质上都
10、是有关医师察看能力的考核标尺。 （三）把握医疗过失确认准则 发生医疗过失，是实施医疗者担负侵害赔偿责任的先提条件，医疗过失的确认以违背医疗察看义务为裁判标尺。医疗活动实质上是一种为所有社会成员提供职业性服务的行为，具备高技术性和专属性，这就确定了医患关系必然是建立在高度信赖的基础上。据此，我们确信，医疗过失的确认肯定按抽象标准到具体标准两个过程实行。抽象标准是指以抽象医疗行为人所应具有的察看程度当作标尺，是对医疗行为人注意能力的裁判，难以符合该标准要求的察看程度便可确认医疗行为有过失。具体标准是对某一具体医疗行为察看其是否有过失的准则，它在各种类型的医疗行为中独树一帜。抽象裁判准则把医疗实践中
11、的合理人准则作为标尺。因此，在现实司法中运用医疗基准考察医疗察看能力，确认医疗过失时，应融合上面两个准则，并结合多种相关因素进行比较，推出恰当的结论，更加公正的认定医疗过失。 最先提出医疗基准内容的松仓豊治学者指出，广义的医疗基准可划分“学术上的医疗基准”和“实践中的医疗基准” ，前者指医学基准或学界基准，其关键由学者们的共同认定而形成；后者指经验基准或技术基准，它是医疗界普遍通用的技术。由学术上的医疗基准到现实中的医疗基准，经过三个过程：第一过程为经验过程。即确定某一独特疾病的诊疗手段，医师将其现实诊疗的情形、过程，具体地予以掌握、思考，并加以验证，最后将其体验及心得在学术期刊上予以发表，以
12、找到共存。该过程只是关心该问题的医师或医学研究人员个人的诊疗经验，并未经其他医学工作者的质疑、探究，未受有他人的客观评价，自然不能当作裁判临床医生过失的标尺。第二过程为客观化过程。个人的诊疗经验，经由其不断的在学术期刊上发表，并且不停累积经验，从而引起其他学者、医生的探究、验证，以导致该独特之诊疗行为具有客观化、科学化的结论。但在此过程，该独特诊疗行为也只有实际遭受同一案例的医生、医学者始能有所接触，尚未能成为一般临床医师所用之诊断手段，当然也不应当作裁判临床医生过失的标尺。最后一个过程是普及化过程。前面的独特诊疗行为经由前两个过程后，经过推广普及，该独特医疗手段已被客观肯定且被普遍化接受，并
13、达到期待可被一般执业医生所熟悉和运用的程度，从而使之成为该医疗状况的医疗基准。这时，也就成为判断医疗过失的基准。 因此我们认为，判断医疗过失的抽象标准应当是实践医疗中的合理人标准，即该医师所属的技术范畴中一名合格医生所具备的普通的技术与知识，不需要达到该范畴中技术顶尖、经验最老道或资历最老的医生才达到的医术水准，就是一名普通合格医生的医术水准，因而具有普遍的代表性和适用性。我国学术界和实践界已普遍确认。 侵权责任法第57 条也明确规定应“尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务” 。同时，依据侵权责任法第 60 条第 1 款第 3 项之规定，限于当时的医疗水平难以诊疗，即使患者有损害，医疗机构也不承
14、担责任。可见，这一规定已将“当时的医疗水准”作为判断医疗过失的最终依据。 注释： 在日本，医疗事故是指在与医疗有关的场合包括诊断、检查、治疗等医疗全过程中，以医疗行为的接受者患者作为受害人发生的一切人身伤亡事故。它不考虑发生原因及责任所在，是作为一种社会现象的指标。龚赛红：医疗损害赔偿立法研究 ，法律出版社 2001 年版，第125 页。 詹森林.德国医疗过失举证责任之研究.台北大学法学论丛.2007（36）.第 70 页. 张新宝.侵权责任法立法研究.中国人民大学出版社.2009 年版.第291 页. 王泽鉴.侵权行为法（第一册）.中国政法大学出版社.2001 年版.第258 页-261 页. 参考文献： 1苏卫东.论医疗过失的认定.华南理工大学.2011 年. 2阮丽娟，袁晓文.医疗事故损害赔偿责任研究.经济与社会发展.2010 年. 3唐平锋.论医疗事故中的举证责任倒置.复旦大学.2009 年.
