1、期待可能性在中国的现状分析摘 要 我国的现行刑法中虽然没有出现“期待可能性”的字眼，但是期待可能性的思想却充满着我国的现行刑法。刑法中正当防卫和紧急避险的规定体现了期待可能性的思想，许霆案体现了期待可能性理论与中国刑法原则的冲突。不能否认期待可能性理论是极有价值的，虽然我暂时们不能把它列入犯罪构成要件内，但是，可以借助其思想来完善我国的刑法解释或刑法立法等等，以引入理论精髓为要义，恰当扬长避短。关键词 期待可能性 现状 冲突 作者简介：谭浩宇，广州市番禺区人民检察院。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）08-282-02 一、期待可能性理论在中国刑法
2、中的体现 （一）刑法中正当防卫的规定体现了期待可能性的思想 我国刑法总则第 20 条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人、或者他人人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 ”第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 ”同条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ” 我认为借助期待可能性理论可为正当防卫提供合法化的依据。正当防卫是法律明文规
3、定的一种责任阻却事由，它是国家体现在法律上的意志，所以在具体的案件中出现正当防卫的情形时，防卫人是不用负刑事责任的。但为什么法律就规定这种情况下的防卫可以不负刑事责任呢？很大的原因是法律不能过分的期待人们，脱离一般人的承受范围。站在期待可能性的立场上看，基于客观情况异常危急和错综复杂，人们一般处于惶恐、恐惧的状态下，其意志自由便出现减弱衰退的现象，往往不能做出很正确评估，在这种情况下，法律是不能超越人性，脱离一般人的承受范围，过分要求人们去为其他更加适法的行为。只要防卫人的防卫行为是不超过必要的限度的，那么这个行为就不必受刑法的处罚。就算该行为超过必要的限度，鉴于当时的情景，法律也无法对防卫人
4、做出更加合理的行为存有很高的期待可能性，所以对于超过必要限度的防卫行为，应当减轻免除刑事责任。 而且对第三款的特殊防卫也可以更好的认定。特殊防卫中，人们的面临的不法侵害比一般的不法侵害要特殊，它主要是指诸如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，在面对这种情况时，防卫人甚至可以采取杀害不法侵害人的手段而不被认为是防卫过当。因为在这种人身面临极度危险的情景下，防卫人面临的是比一般的不法侵害要严重的暴力侵犯，按照一般人的心理素质，法律对期待其作出其他的防卫行为比在一般的不法侵害场合要明显的减低或者完全被压制。所以我们不必要担心特殊防卫被滥用，因为法律对于特殊防卫与一般防卫的
5、期待是不同的。 （二）刑法中紧急避险的规定体现了期待可能性思想 我国刑法第 21 条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 ”第二款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 ”同条第三款规定：“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。 ” 期待可能性理论为紧急避险行为提供了更为合理的解释。我国刑法学界普遍认为紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害，为了保护一个合法的利益而损害另一个合法的利益，受损害的利益即不能等
6、于更不能大于所保护的利益。这是通过价值衡量来判断的，一般来说，人身权利大于财产权利，人身权中生命权最高，而财产权之间则通过价值来衡量。这都是非常合理的，但是一旦相等的利益冲突的时候，例如生命权侵犯生命权时，就可能被认为构成避险过当而遭到刑法的处罚。如果利用期待可能性理论去解释的话，则可能会认为缺乏期待可能性而阻却事由。虽然避险中的必要限度一般是以价值衡量的标准来评定的，但是它并非唯一的标准，有时还必须考虑危险的迫切程度及危险的大小等，哪怕是保全的权益略少于损害的权益，也可以不认为是避险过当。 二、期待可能性理论与中国刑法原则的冲突 许霆案体现了期待可能性理论与中国刑法原则的冲突。本案中许霆以非
7、法占有为目的，采取秘密窃取的手段，盗窃银行的资金，符合刑法第 246 条对盗窃罪的规定，一审法院判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产是正确的。因为根据罪刑法定的原则，成文法规定某种行为是犯罪，并且应当受到相应确定的惩罚，那么任何人的此种行为都应当根据法律以犯罪论处，它极大的保持了刑法的稳定性，努力使人们得到公平的对待，人们可以明确地预见违反刑法将会得到什么样的惩罚。 然而，二审法院重审时许霆被改判为 5 年有期徒刑，其改判理由为许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后才产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同：从案发具有一定偶
8、然性看，许霆犯罪的主观恶性不大。虽然判决书中写出了判决理由，但是明显过于模糊，没有很好地说明为什么在这种情况下窃取银行经营资金的手段被评价为主观恶性不大，其实归根到底是在当时的情况下，是不能期待许霆作出适法的行为而放弃眼前唾手可得的金钱。许霆案发生后，有人进行了一次调查，调查结果显示，仅仅只占参加人数的 7.34%的人能抵住诱惑，不去取钱。这个数据正好也说明了为什么法院一审判决出来时，人们普遍都认为法院判处许霆无期徒刑实在是很不合理，太过严苛。因为换成是他们遇到这种情况，他们也许也会抵挡不住人性的贪念而实施像许霆一样的行为。也就是说许霆的行为是符合普通大众心中共同的价值观的，它的行为是情有可原
9、的，可以赦免的，在定罪量刑时应把这些特殊的情节考虑在内，阻却责任或减轻责任。如果按照罪刑法定原则死板地作出判决，反而会造成不公平。二审法院的判决实质上是利用了期待可能性的理论来认定许霆的主观恶性不大。 期待可能性的有无，必须是基于对客观情况的具体判断，而生活中所出现的情况是非常庞大的，刑法不能把他们一一的规定下来，期待可能性的认定或许会缺乏法律上的明确规定，一种模糊的行为模式取代明确的法律规定成为标准，对于个案来说，它可能会得到真正公平的判决，但是由于期待可能性的认定没有一些明确的限定条件，是由法官的自由裁量得出的结果，那么不同的法官可能具有不同的价值观，相同情况的案件就可能因为不同法官的审理
10、而得到不同的结果，这就可能造成法律的不平等适用，有损罪刑法定原则所倡导的刑法的稳定性，也有损个体的可预期性。这就引发出来两大冲突，一是个别公正与社会公正之间的冲突，期待可能性理论为了维护个案正义，一定会削弱刑法的一般预防效果，以致于导致法律适用不平等的现象；二是法官的自由裁量性与刑法的明确性之间的冲突，因为期待可能性理论的本质属性，它必定会在判定犯罪是否成立的框架下，引入一个比较模糊的标准，这无疑会扩大了法官的自由裁量权，而实质上是损害了刑法的明确性。所以对于期待可能性理论的适用，必须建立一个具体的判定标准。 关于期待可能性理论的判定标准，大致有以下几种：一是站在行为人的角度，根据行为人自身的
11、条件结合具体情况来判断行为人是否具有实施适法行为的期待可能性；二是站在普通人的立场上，认为一般人出于行为人当时的情景时，是否具有实施适法行为的可能性，此说被认为是日本的通说，但是也有人批判说行为主体的自身情况各不相同，如果行为人的能力抵御通常人时，此时仅仅考虑一般人的情况，而不具体的分析行为人行为时的客观情况是有失偏颇的；三是站在国家的立场上，将是否违反国家意志或法律秩序作为判断的标准，问题是法律在什么样的情况下有期待可能性，却又回答以法律为判定标准，这就等于没标准。虽然行为人标准也受到了不少的批判，某些学者认为它破坏了法秩序的统一，弱化刑法，但是它仍然是这几个标准当中最可取的，有责任能力的行为人不能期待适当行为的情况绝不会很多。在考虑是否有期待可能性时，不仅要考虑行为人自身的条件和客观具体的情况，还要再以常人的角度判断导致其无期待可能性的事由是否有非难可能性。 参考文献： 1卢晓霞.期待可能性理论探微.山东大学.2009. 2刘原.论期待可能性的判定标准.兰州大学.2009. 3程杰.期待可能性理论价值与借鉴.上海社会科学院.2009. 4李浩.论期待可能性理论的基础与地位.西南政法大学.2009. 5张强.期待可能性理论研究.西南政法大学.2010. 6龙云华.期待可能性理论问题研究.黑龙江大学.2009. 7王玉栋.期待可能性理论及其运用.山东大学.2009.
