1、浅谈同性性侵犯的刑法规制摘 要 当前我国刑法对强奸罪的规定主要是针对男性对女性的性侵犯。然而，随着社会发展， “男性对男性” 、 “女性对女性”这类同性性暴力的案件日益增多。根据“法无明文规定不为罪，法无明文禁止即可为”的刑法原则，上述两类案件都构不成强奸罪，原本应该受到刑法严厉制裁的行为人却得以规避法律。因此，填补同性性侵犯的立法空白、扩充强奸罪的犯罪主体和对象显得极其有必要。 关键词 同性性侵犯 强奸罪 主体 作者简介：阚磊、汤晓红，福州大学法学院。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-282-02 在人类社会的长期发展过程中，基于男女性
2、别的差异，人们形成了一种固定思维，即性行为只存在于异性之间。并且，由于男性和女性的生理特点，男性一般处于优势地位，因此法律通常只规制“男性对女性”的性暴力或性侵犯。如我国 1997 年刑法第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑” ，明确表明强奸罪的构成，直接正犯只能是男性。这样的法律能够满足传统的社会生活，但随着时代的发展和人类性观念的日益开放，社会上广泛出现同性恋的例子，诸如“男性对男性” 、 “女性对女性”的性侵行为也不在少数。因此，刑法对强奸罪的规定显然已经不能适应时代的需求，同性性侵犯入法已经是大势所趋。 一、同性性侵犯的内涵 所谓同性性侵
3、犯，是指以暴力、胁迫或其他手段，违背同性意志，强行与同性发生性行为或者强制猥亵同性的行为，或者进行娱乐的性骚扰行为。也就是说，同性性侵犯行为包括三种，即同性强奸行为、同性强制猥亵行为和同性性骚扰行为。 同性性侵犯不同于同性性暴力，前者采取的手段包括暴力、胁迫或者利诱等其他手段，后者只使用暴力作为主要甚至是唯一的手段。同性性侵犯也不同于同性性侵害，后者的危害程度低于前者，往往只包括同性强奸行为和同性强制猥亵行为两种。 同性性侵犯行为作为性侵行为的一种，有如下特征：（1）违背同性的性意志，侵犯同性的性自主权；（2）采取的手段包括暴力、胁迫、用酒灌醉、药物麻醉等其它手段；（3）产生侵犯当事人性自由、
4、危害社会秩序的后果。 二、同性性侵犯的立法意义 （一）同性性侵犯日益增多 随着人类性观念的改变、文明价值观念的多元化，同性之间的性交流日益频繁，性交方式也日益发展，包括肛交、口交等新形式。2004 年8 月 21 日凌晨，16 岁少年在打工的九点包间内被 38 岁的男经理以暴力手段强行与他发生同性性行为；2009 年 3 月 18 日凌晨，在河北石家庄打工的男子李某被两名男性嫌疑犯强奸和强奸；2012 年 5 月 9 日深夜 11 点多，张华在保安宿舍内对 18 岁的男同事李军（化名）进行性侵。诸如此类的案件，在当今社会已经不再新鲜。同性性侵犯案件日益增多的社会现实，使得加强同性性侵犯立法迫在
5、眉睫。 （二）同性性侵犯的社会危害性 同性性侵犯具有严重的社会危害性，包括：（1）严重侵犯公民依法享有的性自主权、人格尊严权和人身自由权；（2）增加社会不稳定因素，危害社会安定和谐的秩序；（3）提升性病、艾滋病的发生概率和传播率，危害社会公共安全；（4）对受害人，尤其是受到性侵犯的青少年而言，不仅危害了人身健康，而且还很有可能留下一辈子难以磨灭的心灵创伤；（5）性侵行为人得以逃避法律的严厉制裁，有损法律的权威和“公平正义”的法律理念。 （三）国内外关于同性性侵犯的立法现状 就我国而言，纵观整个刑法的性犯罪的对象的规定中，除了第 237条第二款中规定的猥亵儿童罪中犯罪对象包含不满 14 周岁的儿
6、童，第358 条中规定的组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中包含男性外，所有的性犯罪对象都是女性。在同性性侵犯日益增多的情况下，我国立法显得很薄弱。 相比而言，国外在此方面的立法是比较健全的，许多国家都对同性性侵犯作出了明文规定。以英国为例，英国1956 年性犯罪法第 15 条规定“对男子实施威胁性攻击构成犯罪” ，第 13 条规定“男性之间的严重猥亵行为构成犯罪” ；1994 年刑事司法和公共秩序法第 143 条规定“男人之间的鸡奸行为构成犯罪” 。借鉴外国的先进经验，弥补我国的立法空白，是历史发展的必然选择。 三、同性性侵犯的立法建议增设同性性侵罪 对于现实生活中涌现的同性性侵犯案件，我国
7、刑法对其的规制几乎是一篇空白。如果单纯靠民法或者行政法进行调整，并不能有效打击此类犯罪行为的发生、惩罚犯罪分子、保护受害人，因此有必要在刑法典中设立有关同性性侵犯的条款，对此我有如下建议： 目前有不少学者建议修改刑法中的强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪，取消两罪中的行为主体和行为对象的限制，将强奸罪修改为“以暴力、胁迫或其他手段，违背他人意志，强行与他人发生性关系的行为” ，将强制猥亵、侮辱妇女罪修改为“以暴力、胁迫或其他方法强制猥亵他人的行为” 。这样的立法建议轻便可行。 但笔者认为，为加大对同性性侵行为的处罚力度，可以直接在刑法中增设“同性性侵罪”的条款，具体内容如下： （一）同性性侵罪的构成
8、要件 同性性侵罪的构成要件包括以下四个： 1.主体要件：同性性侵罪的犯罪主体为一般主体，即凡是年满十四周岁、具备刑事责任能力的自然人，均可以构成同性性侵罪的犯罪主体。司法实践表明，现实生活中同性性侵行为多数集中在男性同性身上。 2.主观要件：同性性侵罪的主观要件只能是直接故意，即行为人明知自己的行为必然或者可能发生侵犯同性性权利、危害社会的结果，并且希望危害结果的发生以及明知必然发生危害结果而放任结果发生的心理状态，包括“明知可能”和“明知必然”两种情况。间接故意和过失不构成同性性侵罪。 3.客体要件：同性性侵罪侵犯的是复杂客体，包括性的不可侵犯的权利、人格尊严权、身心健康权和社会的公共安全。
9、 4.客观要件：同性性侵罪在客观上表现为以暴力、胁迫或其他手段，违背同性意志，强行与同性发生性行为或者强制猥亵同性的行为，或者进行娱乐性的性骚扰。首先，性侵行为是违背了被害人的性意志的，同性被害人不愿意与行为人发生性关系或者其他性行为；其次，为实施性侵行为，行为人采取了暴力、胁迫或其他手段，行为的表现形式包括与同性发生性行为、强制猥亵同性、对同性进行性骚扰；再次，被侵害的对象只能是与加害人同性的人，包括“男性对男性” 、 “女性对女性” ，而异性之间，即“男性对女性” 、 “女性对男性”不属于同性性侵罪的规制范围。 以上四个方面，相辅相成，缺一不可，共同组成同性性侵罪的构成要件。 （二）同性性
10、侵罪的既遂标准 强奸罪的既遂标准一般有“接触说” 、 “插入说” 、 “射精说”三种，司法实践中一般采取“插入说” ，即以男性阴茎插入女性阴道为既遂标准。考虑到同性之间的生理特点，笔者主张以“接触说”作为同性性侵罪的既遂标准，如果同性之间（男性对男性、女性对女性）的生理器官相互接触，即可认定同性性侵罪既遂。 （三）同性性侵罪的量刑 基于“法律面前人人平等”的宪法原则，笔者主张同性性侵罪的量刑与现行刑法关于“强奸罪”和“强制猥亵、侮辱妇女罪”的规定保持一致，即以暴力、胁迫或其他手段，违背同性意志，强行与同性发生性行为的，处三年以上十年以下有期徒刑；奸淫对象不满十四周岁的，从重处罚；强制猥亵同性或
11、者进行娱乐性的性骚扰的，处五年以下有期徒刑或者拘役，聚众或者在公共场所犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。 基于以上三点，我们可以将刑法中增设的“同性性侵罪”表述为：“以暴力、胁迫或其他手段，违背同性意志，强行与同性发生性行为或者强制猥亵同性的行为，或者进行娱乐性的性骚扰，构成同性性侵罪。 ” 增设同性性侵罪，有利于进一步完善我国的刑法体系，适应时代的需求，将同性性侵行为纳入刑法的严厉打击范围内，保护广大公民的合法性权利。 参考文献： 1卞宏波.同性性暴力行为法律性质归属及法律构想.法学论丛.2006 年 5 月. 2李香梅.论强奸罪的重构从强奸罪的对象反思强奸罪的重构.法制与社会（中旬刊）.2011 年 7 月.
