1、浅析工程建设标准的著作权保护摘 要 由于标准作品在权利属性上有别于传统著作权法中的作品，这使得标准的著作权保护问题一直存在较大争议，尽管司法实践中对强制性标准和推荐性标准的著作权已形成一定倾向性意见，但仍不足以厘清标准的著作权问题。本文将对此作进一步阐释。 关键词 强制性标准 推荐性标准 著作权 基金项目：本文为中华人民共和国住房和城乡建设部2006 年工程建设标准规范制订、修订计划（第二批） （建标2006136 号）项下所列研究项目“工程建设标准的知识产权问题研究”的阶段性研究成果，所得结论仅代表作者个人观点。课题主要承担单位为中国建筑科学研究院，课题号是建标2006136 号。 作者简介
2、：李东芳，中信银行总行营业部法律保全部，南开大学法律硕士，研究方向：经济法。 中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-270-02 一、标准的概念和内涵 标准简单地说就是对重复性事物和概念所做的统一规定。根据WTO/TBT 协议的定义，标准是通过协商一致建立并经权威机构批准的文件。该文件规定了活动或活动结果的规则、准则或特性，其目的是在规定的范围内获得最佳秩序。国际标准化组织（ISO）给标准所作的定义是：标准是由有关各方根据科学技术成就与先进经验，共同合作起草，一致或基本上同意的技术规范或其他公开文件，其目的在于促进最佳的公众利益，并由标准化团体
3、批准。目前我国对标准概念的定义和解释，以GB/T1.1-2000标准化工作导则第 1 部分：标准结构和编写规则给出的标准定义为准，即：“为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动或共结果规定共同的和重复使用的规则、导则或特性文件。该文件经协商一致制定并经一个公认机构的批准，以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳社会效益为目的。 ” 在建设工程领域，除“标准”之外， “规范” 、 “规程”也常用来表示大致相同的含义。按照标准化和有关领域的通用术语第一部分：基本术语 （GB3935.1）的规定：规范一般是在工农业生产和工程建设中，对设计、施工、制造、检验等技术事项所做的一系列规定；规程是对作业、
4、安装、鉴定、安全、管理等技术要求和实施程序所作的统一规定。一般而言，标准、规范、规程都可以视作是标准的一种表现形式，习惯上统称为标准，只在针对具体的对象时才加以区分。 二、工程建设标准的分类 对工程建设标准（以下简称工程标准）的分类，从不同的角度，可以有不同的分类方式： （一）依据标准功能性质的差异，将工程标准分为技术标准、经济标准和管理标准 技术标准一般是指标准的内容中含有一定量的技术解决方案的标准。按照国际标准化组织（ISO）的解释，技术标准是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能，内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全要求或市场准入的要
5、求。技术标准的实质是对一个或几个生产技术设立的必须符合要求的条件，它主要有两个作用：（1）对技术要达到的水平划了一道线，只要不到达此线的就是不合格的技术操作；（2）技术标准中提供了一种完备的技术解决方案，如果原有的技术不符合要求，则可以从技术标准中寻求技术支持，对技术标准中提供的技术方案的使用可能是无偿的（如强制性标准） ，也可能需要寻求权利人的许可（如标准的技术方案中含有专利技术） 。 建设工程领域的经济标准一般是指工程建设中针对经济方面需要协调统一的事项所制定的标准，用以规定或衡量工程的经济性能和造价等，如：工程概算、预算定额、工程造价指标等；管理标准是指管理机构行使其管理职能而制定的具有
6、特定管理工程的标准，如建设工程监理规范 、 建设工程项目管理规范等。 （二）依据标准的执行力不同，将工程标准分为强制性标准、推荐性标准 这种分类方法是我国标准管理体制内特有的一种分类方法，主要依据标准本身是否具有法律上的强制作用来划分，强制性标准必须执行，推荐性标准自愿采用。国外的标准绝大部分不具有强制的约束性，对于技术上的强制要求，一般都以“技术法规”的形式规定，不属于标准的范畴。 三、强制性标准的著作权问题 关于强制性标准的著作权问题，尽管存在着较大的争议，但在我国的司法实践中已经形成了倾向性意见。根据“国家著作权局著作权管理司关于标准著作权纠纷给最高人民法院的答复” （权司199950
7、号函） ，“强制性标准是具有法规性质的技术规范” 。依据我国著作权法的规定，著作权的保护不及于法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文，因此强制性标准不属于著作权法的保护范围；而“推荐性标准不属于法规性质的技术性规范” ，应当受到著作权法的保护。在“最高人民法院知识产权庭关于中国标准出版社与中国劳动出版社著作权侵权纠纷案的答复” （1998知他字第 6 号函）中，也认为“国家标准化管理机关依法组织制定的强制性标准，是具有法规性质的技术性规范” ， “推荐性国家标准属于自愿采取的技术规范，不具有法规性质。由于推荐性标准在制定过程中，需要付出创造
8、性劳动，具有创造性智力成果的属性，如果符合作品的其他条件，还应当确认属于著作权法保护的范围。对于这类标准应当根据著作权法相关规定予以保护。 ” 对强制性标准的著作权问题司法实践中似乎已经达成了一致性的意见，但是尽管如此，在标准著作权的确认方面仍然存在很多问题。 我国标准体系对强制性标准和推荐性标准的划分是在标准化法的基础上建立起来的，我国标准化法第 7 条规定：保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。按照这一基本原则，工程建设
9、领域的标准制定，也遵循着强制性标准与推荐性标准的划分，形成了最初的标准框架体系。标准在颁行时，一般以“GB”的发行代号标明强制性国家标准， “GB/T”的发行代号标明推荐性国家标准。但这种划分只是形式上的，强制性国家标准中的条文并不都是需要强制执行的。事实上，在工程建设强制性标准中，却有多达 80%以上的条款是不属于强制执行的。这部分数量如此众多的、被写入强制性国家标准的非强制性条文是否可以得到著作权的保护，一直存在争议，这也是引发众多标准著作权纠纷的根源之一。 为了适应建设工程领域的飞速发展，建设工程标准管理部门开始借鉴国外的普遍做法，在现行的标准体系框架内，对强制性标准中必须执行的技术内容
10、进行了分门别类的摘编，形成了工程建设标准强制性条文并陆续出版发行。2000 年，建设部发布了实施工程建设强制性标准监督规定 （建设部 81 号令） ，其中第 3 条规定：本规定所称工程建设强制性标准是指直接涉及工程质量、安全、卫生及环境保护等方面的工程建设标准强制性条文。该条规定将强制性标准的范围加以限制，将其含义等同于强制性条文。随着标准的不断修订，强制性条文可能会逐步取代原来的强制性标准，并最终从标准体系中剥离出来，成为独立的技术规范。 四、非强制性标准的著作权争议及认定 尽管存在着上述发展趋势，但在目前的过渡时期，强制性标准中的非强制性条文的著作权问题无疑变得更加复杂起来。强制性标准和强
11、制性条文并行的局面，给标准著作权侵权的认定造成了困难。依据建设部81 号令的规定，强制性标准的含义仅指强制性条文，原来整本标注为强制性的国家标准中，只有纳入强制性条文的技术内容才具有强制性，其他内容，在能够保证工程质量安全的前提下可以不被采用。那么原来整本标注为强制性国家标准中的非强制性标准条文是否应当受到著作权法的保护呢？由于部令在法律体系中仅属于“部门规章”的级别，其效力低于国家法律，因此能否在著作权纠纷中成为司法认定的依据还有待于实践的检验。 新的标准制定方式也给标准的著作权认定带来了新的问题。按照现行的制定方式，一部标准文本中，往往既包含强制性条文又包含非强制性条文，如果强制性条文不受
12、著作权保护，非强制性条文则能够形成著作权，那么该部标准文本的著作权应当怎么认定呢？ 如前所述，强制性标准或条文也属于智力活动的成果，具备独创性的基本因素，之所以不受著作权保护，是由于法律赋予了其强制执行的效力所以具备了法规的性质，因此根据著作权法律直接规定这类作品不享有著作权。当一部标准文本全部标示为强制性时，该部作品自然不能受到著作权的保护。但是，当强制性条文散见到一部标准文本当中，同其它非强制性条文一同构成标准文本的内容，那么该部标准文本本身显然是能够形成自己独立完整地著作权的。一部作品只要是独立完成的智力活动成果，就应当具备著作权的属性。著作权的权利基础的是作品的表达而非作品中体现的思想
13、。而表达方式应该是一个完整的整体，是一个抽象的特征的组合。作者在实现自己创作意图的过程中，在材料的选择、内容的安排、词句的排序、着重部分的强调等等方面都凝结了作者的独创性，因而极具个性特征，这些个特征的集合形成了作品的表达方式，这个表达方式的整体才是著作权保护的对象。只有作品内容的整体才能体现出作品的表达，作品任何一个片段，不管占作品内容的比例有多大，或者有多少的独创性，都不能说是整个作品的表达。当我们说作者对作品拥有著作权时，是指作者对整部作品的权利，而不是作品中某几句话，某个片断都单独构成一项著作权。因此，除非整个作品都不享有著作权，否则，作品中包含的任何不受著作权保护的对象片段，都不应影
14、响作品本身的著作权的独立性和完整性。 享有著作权的作品中包含不受著作权保护的对象其实是一种常见的现象。例如在作品中一字不差的引用法规条文，此时不能因为这部分引用文字的表达不受著作权法的保护，就否认该作品本身的著作权。包含强制性条文和非强制性条文的标准文本，也可以看作是类似的情况，唯一不同的地方可能在于，该种类型标准文本中的强制性条文可能也是作者原创的，而非引自其它不受著作权法保护的文件。如果其他作品引用了其中的强制性条文不构成侵权。但是如果未经许可抄袭了标准作品中凝结了作者独创性的推荐性标准时，则无异构成对著作权的侵害，这种侵害是对整部标准作品著作权的侵犯，而不是对被抄袭部分的著作权的侵害。 参考文献： 1杨瑾峰.工程建设标准化实用知识问答（第二版）.北京：中国计划出版社.2004 年版. 2马平，张晓.标准化与知识产权战略.北京：知识产权出版社.2005 年版.
