1、浅析盗窃行为的秘密性摘 要 传统刑法对于盗窃行为是否必须是“秘密取得”一直是似是而非，按照四要件的犯罪构成理论，秘密窃取是盗窃的客观要件，然秘密性却一直存在主观与客观两个不同的判断标准，近年来发生的一些案例更是不断加深了这两个判断标准之间的冲突，要想获得一个统一的秘密性的认识变得更加困难。秘密性应当是在法规范体系的角度内，行为本质意义上的关于行为行为状态属性的概念，它是相对性的也是多角度的。 关键词 窃取 秘密性 相对性 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）11-246-02 盗窃罪是最常见的犯罪之一，随着社会发展的日新月异，盗窃行为的表现形态也愈益复
2、杂化。传统刑法一般认为盗窃就是窃取，所谓窃取即秘密取得，这是盗窃罪的必然要求也是盗窃行为的本质特征。秘密性一直被认为是盗窃罪和抢夺罪的根本区别，且长久以来，学界对于秘密性的主观与客观属性认识见仁见智，因此要想更好地理解盗窃行为有必要重新认识秘密性。本文试图在法律规范体系的范围内，通过区分盗窃罪与其他侵财性犯罪来提出对秘密性的一些浅显的看法。 一、秘密性的内涵 我国刑法第 264 条规定了盗窃罪，在传统理论中，盗窃罪的表述一般是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取公私财物的行为。豍自古以来，盗窃就有偷取，用不合法的秘密取得之意， 荀子修身中窃货曰盗。盗，私利物也。 说文中窃，
3、盗自中出曰窃。 唐律中论述窃取时用的是“潜行掩面” ，就是秘密窃取，非常形象。豎中国还有句古话叫做“明抢暗偷” ，也就是说，抢劫、抢夺的行为时公开、当面进行的，而盗窃行为是暗中秘密实施的。自古以来，“不告而取谓之偷”的观念早已深入人心。从这些古语我们可以清楚地看到，盗窃行为就是偷偷地、暗中非法取得的行为，秘密性属于盗窃行为的基本特征。 盗窃行为具有以下两个特征：（1）秘密；（2）窃取。豏笔者认为窃取与秘密略有重复之意，窃讲的仍然是秘密的意思，取得是第二个特征中的关键。 周礼中有大兽公之，小禽私之，获者取左耳的说法。说文中关于取的解释是：取，捕取也，即捕获到野兽或战俘时割下左耳。这里的“取得”主
4、要是通过一些手段获得对财物占有。通过“取得”行为，使财物的占有状态发生转移，行为获得了对财物的占有，非法控制了财物。所谓“取得”就是破坏他人对财物的合法控制状态，将财物置于本人的非法控制之下，实现了财物控制状态的非法转移。取得行为构成了对财物占有关系的侵犯，是需要从一种占有关系的破坏到另一种占有关系的建立，是破旧立新的过程。秘密则规定了这一实现过程的特征。 二、秘密性的特征 陈兴良老师指出，在理解盗窃罪的秘密这一特征的时候，要注意以下三个问题：第一，秘密的特定性。盗窃罪的秘密是指财物的所有人或者保管人不在场，或者虽然在场但未注意，或者未防备的情况下实施的盗窃行为。因而盗窃罪所谓的秘密是针对保管
5、人、所有人来说的，是一种隐藏性的行为。第二，秘密的主观性。盗窃罪的秘密是指行为在众目睽睽下扒窃，他以为别人没有发现，但实际上已在他人注视或监视下，仍然可视为秘密。第三，秘密的相对性。秘密和公然之间是相对的，秘窃取之秘密仅指行为人意图在财物的所有人或者保管人未察觉的情况下将财物据为己有，但不排除盗窃罪会在光天化日之下实施。 笔者认为要理解秘密性就必须准确把握行为人与受害人的关系。总而言之，盗窃行为表明了行为人与受害人之间背对背的关系，没有面对面地公开对峙。这种背对背的关系可以表现为：盗窃行为的受害人与他人均不知晓，纯正的盗窃行为也是绝对地秘密取得行为即是如此；盗窃行为受害人不知晓但其他人知晓，如
6、公众场合的扒窃，或者盗窃他人信用卡并使用的，他人虽不知晓，但监控信息却真实反映了发生的一切；盗窃行为他人不知晓受害人知晓但毫无作为，如入室盗窃，受害人发现了行为人但假装不知道，未采取任何措施，受害人和行为人之间没有直接面对面的行为，可以说这种状态是一种“公开的秘密” 。当然在这样的情况下，如果行为人自认为没有被发现，就还是秘密取得，如果行为人发现了自己已经被受害人发现，但有恃无恐，就应该构成抢夺了。 三、秘密性的主、客观标准之争 俄罗斯的刑法理论认为，秘密性有两个判断标准，一个是客观标准，另一个是主观标准。客观标准是指客观上是秘密进行的，主观标准是指行为人自认为是秘密进行的。学界对于秘密的看法
7、也是众说纷纭。陈兴良老师认为盗窃行为的秘密性既包括客观上的秘密性，也包括主观上的秘密性，必须从主客观两方面综合考察。秘密是取得行为的状态，而这种状态是行为人自己的认识，因此同一种行为如果客观上不是秘密的，但是行为人主观上自认为是在秘密状态下实施的，根据这种主观要素也可以把这种行为界定为是盗窃行为而非抢夺行为。豐针对这种观点也有不少论者提出了质疑，在行为客观上是公开取材，而主观上行为人的认识不同会导致认定犯罪的不同，这是一种主观主义的观点，混淆了主观要素与客观要素之间的区别。豑的确，只凭行为的主观心态认定行为的性质，从而出现了“以心论罪”的结论，会引起了一系列的混乱，坚持主客观相统一的结果是又一
8、次倒向了或者说是偏向了主观而忽视了客观，这样的结论必然让人难以接受，司法实践中也缺乏操作的可能性，它也无力解决实际中大量存在的公开盗窃的情形。 张明楷老师也认为承认秘密的主观性会造成主客观之间的混淆，他主张取消盗窃行为秘密性的限制，承认公开盗窃。如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象。所以国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，事实上完全存在公开盗窃的情况。盗窃行为并不限于秘密窃取。豒盗窃行为本质上是违反被害人的意志，将他人占有的财物转为自己或者第三人占有，行为是否具有秘密性，并不直接决定排除原有占有和建立新的占有的事实，秘密与否并不影响盗窃罪的成立。 笔者认为虽然秘
9、密存在主客观标准之间的争论，但归根结底这是盗窃行为秘密性的解释问题，盗窃行为和秘密性有着密不可分的联系，这也是盗窃区别于其他侵财类犯罪的典型特征。毕竟我国刑法中设立了抢夺罪，日本、德国刑法中都没有抢夺罪的规定，英美刑法中盗窃也没有秘密的要求，如美国刑法规定，成立盗窃罪，要求具备如下的几个条件：（1）侵权式占有；（2）拿走；（3）有一定经济价值的动产；（4）他人的；（5）永久剥夺合法占有者之占有的意图。豓我们通常所指的抢夺行为很大部分都被归入了盗窃罪中。秘密所表征的是一种行为状态，阐述的是一种双方关系的客观存在，它不应简单地从主观或者客观地角度去剖析，主客观标准的争论仅仅使得我们离真正理解秘密性
10、越来越远。秘密性的探究不能浅尝辄止，需要对传统刑法理论进行重新检讨，对相关侵财类犯罪及犯罪构成体系理论进行认真辨别和反思，厘清主客观要件的关系，走出主客观标准争论的迷思，从多个角度入手完整地定义秘密性。 四、秘密性的多维视角 （一）盗窃罪与抢夺罪 盗窃行为秘密性所引发的争论很大程度上来自于盗窃罪与抢夺罪的区分标准之争，因此在众多的侵财类犯罪中选取抢夺罪作比较，以进一步阐明秘密性的特征。 抢夺罪，是指以非法占有为目的，乘人不备，夺取数额较大的公私财物的行为。抢夺行为是直接夺取财物的行为，即直接对物实施暴力。张明楷老师认为盗窃和抢夺的根本区分在与对象是不是他人紧密占有的财物，行为是不是构成对物的暴
11、力。理由如下：抢夺行为应该是具有伤亡可能性的行为。抢夺行为具有致人伤亡可能性，必须具备两个条件：一是行为人所夺取的是被害人紧密占有的财物，也就是说，必须是被害人呢提在手上、背在肩上或装在口袋等与人的身体紧密连接在一起的财物。二是行为人必须对财物适用了非和平的手段。台湾学者陈子平老师认为抢夺必须要有不法腕力的行使，被害人是紧密持有还是松弛持有并不重要，只要有不法手段的行使即构成抢夺，抢夺之所以为抢夺，重点在于不法腕力的行使。笔者赞同陈子平老师的观点，这也点出了抢夺的关键性特征，但是抢夺还应该必须具有“公然”的特征，即行为人与被害人存在正面接触，双方知晓对方行为的存在，抢夺不是偷偷暗中进行的，它是
12、公然地掠取他人的财物，行为人知道自己的行为已为被害人知晓，被害人亦发现了行为人的行为，通过采取不法手段而获得了对财物的占有。例如，同样是夺取医院中不能反抗也不能说话的病人的财物，如果行为人看到病人无法反抗而肆无忌惮公然取得应该是抢夺，如果行为人趁病人休息不知情的情况下取得则应该是盗窃。 当然，虽然我们在此分析了抢夺罪的关键特征，指出了其与盗窃罪的主要区别，但是这并不是说盗窃罪和抢夺罪存在着非此即彼的关系。同时，笔者也不赞成把盗窃罪作为侵财类犯罪的兜底条款使用，即只要发生了侵财的犯罪行为，如果无法适用其他罪名就划入盗窃的范畴中。盗窃罪有其自身独特的犯罪构成要件，我们需要做的是进一步揭示并确定盗窃
13、的犯罪构成而非一味地模糊与其他罪名的界限。 （二）秘密性的相对性 所谓秘密的相对性是相对于秘密的绝对性而言的，盗窃行为的秘密与公开并不是截然矛盾的概念，它甚至包含了很多的“非公开的秘密” ，因为已经有越来越多的案例证实了公开盗窃行为的存在。同样，秘密性也不应拘泥于主客观标准的讨论之中，毕竟所谓的客观指的是客观犯罪构成要件，四要件犯罪构成理论本来就饱受争议。我国传统理论中犯罪构成之四大要件形成的是一个闭合的耦合性体系，互为存在前提，一损俱损一荣俱荣，各要件间具有封闭式、自我完结式逻辑结构。各要件是等价性的，不能彼此独立存在，行为要么符合全部构成要件，要么一个要件也不符合，如果把各个犯罪构成要件分
14、别孤立起来，那么每个构成要件都失去了其作为犯罪构成要件的意义和作用。且我国的犯罪构成要件间的顺序性不强没有层次性，主观和客观的关系并不清晰，平面地对待犯罪的要素，难以准确地判定犯罪的成立与否。因此，笔者认为我们应该深入探讨秘密性的本质特征，秘密性是对盗窃行为的客观状态的一种描述、一种定性，必须坚持主客观的统一才能全面理解。 主客观相统一是指行为人主观上有秘密窃取的认识和客观上实施了秘密窃取的行为。行为人自认为是秘密窃取，但客观上的行为已经暴露，若被害人不知晓则不影响盗窃的成立，若被害人知晓则情形相对复杂。这里主要考虑被害人知晓且作出相关反映时、行为人知不知晓无从查实的情况，笔者认为行为人是否知
15、晓的情形需要客观具体证据的证实，需要对被害人与行为人两方面的证据进行综合考量。 学术不应该一味地标新立异，但墨守成规、反对发展同样不可取。盗窃行为发展至亦形态各异，我们对于盗窃理论的理解也应该与时俱进。张明楷教授认为，任何一种解释都不可能最终取代法律文本的开放性，应该根据现实情况作出新的解释。豔的确，我们应该根据复杂多变的现实情况不断加深对法律文本的理解，使法律规范和社会现实不断适应和吻合，这也是刑法的真谛。刑法规范既受制于性法规范，也受制于事实情况，我们要不断拉近二者的距离，并在司法实践中不断探索完善。 注释： 高铭暄，马克昌，赵秉志.刑法学.北京大学出版社.2005 年版.第557 页. 陈兴良，陈子平.两岸刑法案例比较研究.北京大学出版社.2010 年版.第19 页，第 136、137 页，第 125 页. 陈兴良.口授刑法学.中国人民大学出版社.2007 年版.第 610 页. 李涛.评梁丽案的核心法律问题.法治论丛.2009（5）. 张明楷.刑法学（第二版）.法律出版社.2003 年版.第 768 页. 美阿诺德H洛依.刑法原理.法律出版社.2004 年版.第 89 页.
