1、浅析成年监护人对医疗行为的同意权摘 要 在成年监护人的生活照料监护事务中是否对被监护人的医疗行为享有同意权是一项非常重要的内容。但是，在我国民法或者特别法中对生活照料监护的义务和权限尤其是在实务中成年监护人对被监护人的医疗行为是否享有同意权的问题没有作出明确的规定。我们可以通过国外有关医疗行为同意权方面的立法例，设计出符合我国国情的成年监护制度。 关键词 成年监护人 医疗行为 同意权 基金项目：延边大学博士启动项目阶段性成果；延边大学社科基金项目阶段性成果（项目编号：2012500-602013003） 。 作者简介：方勇男，博士，延边大学法学院讲师，研究方向：民商法学。 中图分类号：D920
2、.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-191-02 一、医疗行为同意权的特征 医疗行为是关系到患者个人的生命、身体等健康利益的行为，因此，本来就不允许患者以外的人对医疗行为享有同意权。但是，患者因为自身原因不能进行有效同意时，如果其他人也不能进行同意，那么，对于患者而言可能得不到及时的救治而造成死亡或者更严重的障碍的话，也与医疗行为和规定法律的初衷是相违背的。但是，又把这种权利交给医生来裁量也不是很妥当。对于医疗行为的同意权而言，本质上来讲应该尊重患者的自己决定权即最大限度地尊重患者本人的主观意思和选择。医疗行为本身可能导致对患者的生命、身体产生损害，因此，首先应
3、该衡量好患者自己决定权和客观利益的保护，以最大限度确保患者生命、身体利益。医疗行为应该尊重患者本人的决定，但是有时候患者因为欠缺判断能力而不能进行有效的意思表示，但是不进行相关医疗行为时，患者可能有生命危险或者造成更严重的障碍，这时应该要有患者以外的第三人进行同意。那么这个第三人应该由谁来担任，这就需要成年监护制度予以规定。 二、国外有关成年监护人对医疗行为的同意权的相关立法分析 接受治疗时要签订医疗合同，接受伴随医疗侵袭的治疗时还需要专门对医疗侵袭予以同意，在此基础上才可以进行治疗行为。就是说，本人的意思通过两次机会被予以确认。后者具体来讲主要是有关手术同意书的问题。在这里常常出现的问题是对
4、于不具有判断能力的人由谁来签订手术同意书，成年监护人对医疗侵袭行为是否可以行使同意权。国外对成年监护人是否有权签订医疗合同的问题上都有自国的规定。但是从总体上讲，大部分国家都不是赞同成年监护人对被监护人可能造成严重结果的医疗行为不享有同意的权利豍。 （一）德国的照管法 在德国的法制下，仅以亲属的身份是不能进行医疗行为的同意。另一方面，本人如果预先决定能够行使同意权的代理人时就由此代理人享有代行决定权豎。如果没有已决定的代理人的情况，必须得到照管人的同意。在德国照管法制度下对照管人赋予了一般的医疗同意权，被照管人因其措施而有可能造成死亡的危险或者带有涉及重大且长期健康上的障碍的危险等情况时应该得
5、到监护法院的许可豏。没有同意能力的成年人没有照管人时，根据本人的申请或职权而选任照管人，且必须得到其的同意。 （二）美国 在美国广泛承认代行决定，而身上监护人享有广泛的医疗的代行决定权。豐制定持续的代理权制度及统一医疗照顾决定法的州，可以依据上述制度把关于医疗同意的权限授予代理人。 （但是，授权的范围不是无限制） 。但是，与德国不一样，持续的代理人和监护人都没有的情况下，承认家族的代行权。这个在很多判例上已承认豑，还有以制定法规定家族同意代行权的州也存在。还有规定以末期医疗为对象的家族同意法的州也正在增加中。依据家族同意法享有同意权的家族以配偶、成年子女、父母、成年的兄弟姐妹为顺序。从美国法律
6、的规定来看，比较引人注意的是，统一医疗照顾决定法。在美国因为每个州的法制度存在差异，而容易产生法与法之间的冲突，所以 1993 年被法律统一委员会所承认，包括加力佛尼亚等 7 个州所采纳。此法规定，对包括延命治疗停止的医疗决定权可以授权给代理人，这个代理人的权限优先于监护人。还有在没有规定代理人或者代理人因为正当的理由不能行使决定权限时，作为一般原则顺序规定为配偶、成年子女、父母、成年的兄弟姐妹。代理人行使决定权的标准是，本人的意思和本人的价值观及是否最大限度地保障了本人的利益。 （三）英国 在英国判例上，对不具有同意能力的人可以依据医生的判断来实施医疗行为豒。但是，对欠缺同意能力的人实施治疗
7、，必须要遵从必要性原则，第一是行动的若干必然性、第二是必须是为了本人的最善利益。在英国裁判例当中也有认为关于最善的利益不能只停留在医疗利益，而更加要考虑包含感情的、社会的、且福祉的方面，患者及本人有判断能力时的价值观及喜好，也要考虑本人的幸福、生活的质量、家族及和其他照顾人的关系、宗教的安宁及家族自身财政上的利益等。豓 2005 年 4月制定 2007 年 10 月开始施行的意思能力法（Mental Capacity Act）中关于判断能力丧失人持续的代理权制度，承认关于医疗行为代理的同时，还规定了关于拒绝延长寿命治疗的事前决定。 （四）日本的规定 成年监护人对医疗行为是否享有同意权的问题，日
8、本主要有否定说和肯定说等两种学说。否定说主张的是成年监护人对医疗行为不享有同意权。这也与成年监护制度起草担当人的意见相一致。以此为开端，在日本否定说占据了主导地位。肯定说主张的是就医疗行为应该对成年监护人赋予同意权。在上山说、床谷说和能见说等肯定说的基础上须永说作了比较全面的议论。从日本现状来看，因为在 2000 年施行的新成年监护制度中没有规定关于成年监护人对医疗行为的同意权，所以对成年被监护人进行比较危险的医疗行为的情况下，如果得不到本人的同意时，就算配偶者、成年子女也不能代为同意。因而，作为第三人的成年监护人代替本人进行医疗行为的同意是不允许的。所以，医疗现场经常被陷入混乱状态。为了解决
9、这样的问题，在日本少数意见豔认为，展开现行法的框架内承认监护人的同意权的解释论也逐渐得到各界的肯定。 （五）韩国的规定 2013 年 7 月一日开始施行的韩国民法修正案中最大的特色是，规定成年监护人享有对生活照料监护的代理权。这个规定也与财产管理不一样，家庭裁判所可以规定成年监护人对成年被监护人的生活照料监护方面的权限范围。并且，也可以变更其范围豖。其中，对被授予的代理权中像医疗行为一样特别重要的生活照料监护，采取了慎重的态度，可由家庭裁判所予以监督。关于医疗行为，规定了对侵害成年被监护人的身体的医疗行为，成年被监护人无法行使同意权的时候，可以由成年监护人代为同意。这种情况下，存在成年被监护人
10、可能因医疗行为的直接后果而可能导致其死亡或者受到严重障碍的危险时，必须得到家庭裁判所的许可豗。但是，因许可的手续而耽误医疗行为，可能导致成年被监护人生命危险或者身心上的重大障碍时，可以请求事后许可。这种事后许可，对一次性结束的医疗行为来说没有什么意义，而主要是对时间上持续的继续的或者反复的医疗行为（如人工呼吸治疗，长时间的投药等）才被考虑适用。 三、我国有关监护人医疗行为同意权的完善 从上述几个国家对成年监护人医疗行为同意权有关的分析来看，大部分国家在不同程度上肯定了成年监护人对医疗行为享有的同意权，只不过在所规定的是否先于代理或家族的顺序上存在差异。其中，笔者认为日本少数派（肯定说）的观点和
11、韩国的立法例对于采取类型化的国家，而且对于仅对行为能力进行划分的我国具有参考价值。 我国还没有制定成年监护制度现状上来看，应该通过司法解释或特别法的规定等形式，在具体法律规定中写入成年监护人的法定代理权不仅是对财产管理方面的事务处理，也包括对生活照料监护的事务处理。尤其是关于医疗行为（其中关于手术、治疗行为及其他严重的医疗行为）的成年监护人的同意的问题，应在相关法律中予以明确豘。而我们国家只有在 1994 年 9 月 1 日国务院颁布的医疗机构管理条例中可以看到相关规定。但这种规定主要是对正常人的规定，而我们更需要继续立法的是对那些欠缺判断能力的人，在接受医疗行为时应该由谁来行使同意权的问题。
12、这个问题的解决就需要成年监护制度来予以处理。 我国成年监护制度立法时如何规定成年监护人是否具有医疗行为同意权的问题是非常重要的。作者认为可以考虑日本少数派意见。可以仅对成年被监护人不具有意思能力的情况下，法院（我国来说是民事庭）依职权选任第三人立场的医师和能够理解成年监护制度宗旨的具有法律素养的人一名为监护监督人，对重大的医疗行为在监护监督人的监督下成年监护人可以行使同意权。医疗行为的最终决定权在与本人，最重要的是从防止不合理的医疗及医疗事故的侧面出发，得到医生的说明并核对的机会必须得到保障。所以在成年被监护人不具有意思能力时可以在尽核对机能的范围之内，把同意权赋予监护人是否也可以。作为立法论，可以参考依据核对成年监护人判断得的合理性、妥当性，而得到家庭裁判所许可的韩国改正案。 总而言之，向欠缺判断能力的人提供也像正常人一样能够接受最完善的医疗机会，应该作为基本人权来保障是每个国家都应考虑的重要问题。我们国家而言，欠缺判断能力的人（高龄人、障碍人）也不断增加，也应该通过建立和完善我国的成年监护制度，保护和支援这类人群能够按照自己的意愿接受治疗，进而能够使自己充实地度过余生。
