1、浅析法的起源摘 要 在当今的学术领域，中华文明作为一个学术主题得到广泛关注。在中华法律文明中，法的起源是法的风向标，决定着法的研究、法的实施、法的遵守和法的发展方向。所以，作为一切法学理论研究起始的法的起源问题同样非常重要。本文从图腾、习惯、法的特征、国家制定法、法治思想、原始社会等角度探究法的开端和分析法的起源，论证了其余法的起源的内在联系，会有助于今人对法的理解，为依法治国、法治社会的实现提供有益的借鉴。 关键词 习惯法 制定法 法治 法的起源 作者简介：宋海晓，河北经贸大学法学院 2012 级法学理论专业研究生。 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013
2、）07-007-02 对于法的起源的研究，无论过去还是现在，在国内还是在国外，学术界从来没有对这一问题达成共识，而是存在着许多差异和冲突。例如，徐国栋在综述西方人类学新发展的同时，对经典作家本身的观点提出了质疑，字里行间显示出对中国法学界缺乏反思力的失望。即使在我国的法理学理论体系内部，对法的起源与法的本质的论述也存在着许多矛盾。笔者在律师事务所实习过程中，接触到很多案例。总的来看，现在的犯罪案件日益增多，有很多方面的原因，其中有一点是需要我们予以特别注意的，即它与国家对于法的正确实施、与法律知识的普及乃至与公民的法律意识有很大关系。因为法的起源决定法学理论的方向，而法学理论是法的正确实施和国
3、家依法治国策略的基础。作为法的风向标的法的起源这一问题，决定着法的研究、法的实施、法的遵守、法的发展的方向。因而，本文以梳理法的起源为切入点，力图清楚了解并进而解决这一问题。 一、原始社会与法的起源 国家产生之前，人类曾长期处于漫长的原始社会时期，而且，国家和法也是从原始社会的组织与规范中慢慢蜕变而来。 社会是由人（当然不只是人）组成的，人与人之间发生着各种关系，这些关系的合力状况关涉到一个社会的秩序。秩序“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性” 。 “历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于
4、生存的秩序形式” 。如何达致秩序的生成，主要靠规范。原始社会里的社会规范主要是原始习惯。原始习惯是人们在长期的生产生活实践中逐渐形成并世代相传的行为规则。恩格斯在家庭、私有制和国家的起源中引述摩尔根的说法，把氏族内部的习俗（习惯）归纳为：（1）推选首领及首领的职权的习惯；（2）关于撤换氏族首领的习惯；（3）关于氏族成员婚配的习惯；（4）关于氏族成员去世后对其财产如何处理的习惯；（5）关于氏族成员间如何处理相互之间的关系以及如何解决同外氏族及其成员发生冲突的习惯；（6）关于氏族名称以及氏族名称与氏族权利之间的关系的习惯；（7）关于收养外人入族的习惯；（8）关于氏族节日及其礼拜仪式的习惯；（9）关
5、于氏族墓地的习惯；（10）关于氏族议事会的组成及职权的习惯。此外，关于生产、分配、居住等方面也应该有相应的习惯。当代人类学的研究表明：在生产力发展水平很低、只存在简单的社会分工的社会里，其社会调整是比较简单的，也主要是内在，也就是说，人们遵从原始习惯主要是由于内在的自发性，出于习惯，而不是出于外在压力的结果。而且，原始社会的氏族是以血缘关系为基础的，规模相对较小，人员接触频繁，是典型的“熟人社会” ，在这样的环境里，因为大家都有比较一致的信仰、爱好和道德观，而且舆论在这样的组织里的作用也是很显著的，因而，成员的不轨行为不仅会受到自己良心的谴责，而且其他成员对其的孤立也使得一般人轻易不愿意也不敢
6、违反公认的原始习惯。因而，一般情况下， “一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了” 。 二、习惯与法的起源 在法律的起源问题上，通常这样认为，随着生产力的提高，人与人之间的交换日益频繁，商品社会的产生，法律也便应运而生，经过人类社会的漫长发展过程，私有制度的出现时人类发展的转折点，随之而来的便是阶级和国家的建立。法律作为统治阶级的工具，它的产生不是一朝一夕，而是经过了人类社会长期的发展过程。更重要的是，法律的产生并不是产生在国家之前，而是产生在国家之后，早在遥远的远古社会，法律便出现了。远古时期，人类为了生存，为了与大自然抗争，便以氏族形式聚集起来，便形成了氏
7、族社会，由此便产生了不同种族，不同的种族有不同的生活习惯，为了维系种族的秩序，于是人们吧这些人们通常的行为习惯，并且被大家所认可的习惯上升为一种制度，渐渐的变成了法律，因此说习惯是法律的起源的一个重要渊源，一点也不为过。各个民族相互融合，渐渐的便形成了今天的国家法。诚然，由于地理环境，人文习惯的不同，世界各国的法律起源也不尽相同。 由此可知，习惯是法的起源的一个重要源头，不同的民族有不同的习惯，从而共同创造和遵守的习惯便慢慢发展成为后来的习惯法乃至成文法。 三、法的特征与法的起源 法具有强制性、行为规范性、权威性。同时，法是由人来制定的，它不可能不表现人的意志，而这种意志当然是体现参与立法者的
8、意志。在阶级社会，法具有阶级性。阶级性是指法是在经济、政治与文化方面占统治地位的阶级意志的体现，是统治阶级进行阶级统治的工具。统治阶级的意志性通过国家机关的立法活动，上升为国家意志。所以，马克思认为在阶级社会法的本质是统治阶级意志的体现有一定的正确性。法具有规律性，法的内容是由物质生活条件决定的，是受客观规律制约的，而客观规律中最重要的是客观存在的经济生活，既一定的经济关系，所以法具有规律性，它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定出来的。法具有利益性。法律从来就是作为调整社会各种利益关系的工具，必然反映特定的利益，法的意志内容是由参与立法者的利益所决定的。 从法的概念、法的特征中，我们不难发
9、现，法的起源从一开始便是与参与立法者紧密联系着的，有人群，即有利益相争，必定有人一部分人依靠自己实力确立、维持某种社会秩序，于是着法便产生了。原始社会有人群，虽无阶级，但也有利益相争，人群也不可能毫无秩序没有规范，违规者同样受到氏族首领的处罚，这一切至少是法律的萌芽。有阶级、有国家的强制性社会规范，只是法律进入一个新的发展阶段，此时法律具有了阶级性、国家强制性。所以，我们不能把某一发展阶段的特征视为整个法的本质。综上，法应起源于原始社会。法的本质是参与确立、支持某一社会秩序的特定人群意志的体现。 四、依法治国与法的起源 我国是法治社会国家，实行依法治国是我国的基本国策，依法治国和法的起源有着密
10、不可分的联系，我国的依法治国建立法治社会的策略为何得不到有效实施，人们遵守法律的观念为何不如西方，笔者认为最根本的原因在于思想渊源。在西方，人们把法律奉为上天的意志，如果违背法律便是违背上天的意志，因此法律作为一种权威存在于人们心中，具备至高无上的权威性。而在我国从封建社会开始，法律作为统治工具，权力在法律之上，法在人们心中法律不具备至高无上的权威，因此法律不能得到有效的遵守。由此看来实行依法治国，树立法律的崇高的权威，是必要的。 对于法的起源的研究，在当今社会有着十分重要的意义，我国一直努力建设法治社会的国家，然而如何更好的去实施法律，如何更好的进行法治建设，其根源必须首先探究法的起源，因为
11、它是法治建设的航标，引导法治建设的方向，只有在正确的航标下，我国法治建设才能沿着正确的道路前进。 参考文献： 1高金榜.法的起源探源再论马克思主义的法起源观.中国地质大学学报（社会科学版）.2003（3）. 2于浩成.论法的阶级性与社会性.法学杂志.1984（1）. 3扶摇.也谈法的阶级性与社会性.法学杂志.1984（3）. 4邵诚.阶级性是法的本质属性对法的社会性的看法.西北政法学院学报.1984（1）. 5任中杰，王启富.试论法的阶级性和社会性的统一.中国政法大学学报.1984（1）. 6丹尼尔克尔曼.司法.厦门大学出版社.2009 年版. 7张文显主编.法理学.北京大学与高等教育出版社.2002 年版. 8徐国栋主编.罗马法与现在意识形态.北京大学出版社.2008 年版. 9苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社.1996 年版.
