1、浅析指定居所监视居住制度的适用和完善摘 要 指定居所监视居住作为监视居住的特别规定，不仅进一步健全了监视居住强制措施制度，而且还进一步强化了检察机关对强制措施的法律监督。但是，对于如何界定指定居所监视居住适用条件、适用对象、适用方式，理论界和实务界看法不一。因此，有必要在立足法律意图和司法实际的前提下，秉持打击犯罪与保障人权相平衡的理念，对其进行完善。 关键词 新刑事诉讼法 指定居所 监视居住 中图分类号：D926.8 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-053-02 新刑诉法首次对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三类犯罪的犯罪嫌疑人适用指定居所监
2、视居住作了规定，对监视居住制度作了一个全新的定位，欲使之真正成为羁押的替代性措施。本文立足于基本涵义与属性，通过探讨对指定居所监视居住制度的理解和适用，提出完善指定居所监视居住的相关措施。 一、指定居所监视居住概述 根据刑事诉讼法第七十三条的规定，指定居所监视居住是指犯罪嫌疑人、被告人无固定住处的或者犯罪嫌疑人、被告人涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级检察机关或公安机关批准，可以在指定的居所执行监视居住的刑事强制措施。可见，指定居所监视居住同一般监视居住相比，在人身自由限制程度上加大，成为介于普通监视居住和逮捕之间的“半羁押”强制措施。指定
3、居所监视居住具有如下特点： （一）法律属性上 指定居所监视居住是监视居住的特别规定和特殊类型，虽然两者在适用对象上具有一定不同之处，但是指定居所监视居住绝不是一些学者所称的“第六种强制措施” ，因为无论是哪种适用情形，适用指定居所监视居住的前提必须是符合监视居住的适用条件；其次，指定居所监视居住仍然适用监视居住的义务规定、期限规定和后果规定等，且指定居所监视居住的法律性质及司法适用与普通监视居住并无差别。因此，我们认为，指定居所监视居住是一种依附于监视居住并且又是相对独立的强制措施。 （二）适用对象及条件上 现行刑诉法修正完善了监视居住的适用条件，增加了符合逮捕条件且具有特定情形的适用对象。依
4、据刑诉法的规定，指定居所监视居住的适用对象有两种情形，一是符合监视居住适用条件，且犯罪嫌疑人、被告人无固定住处的；二是符合监视居住适用条件，且犯罪嫌疑人、被告人涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，必须经上一级检察机关或公安机关批准，才可以指定监视居住。 （三）刑罚承担上 刑诉法第七十四条规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。而根据刑法关于羁押期限折抵刑期的规定，对于被判处管制，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日；对于被判处有期徒刑，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。显然，指定居所监视居住在法律性质上已经超过了监视居住，成为介
5、于监视居住和逮捕之间的“半羁押”措施。 二、对几个争议问题的理解和适用 （一）对于指定的“居所”的理解与适用 对于指定的“居所” ，新刑诉法和刑诉规则虽然作了限制，但是没有明确哪些场所可以作为被指定的“居所” ，导致各界对该问题产生了严重的分歧。有学者提出，在检察机关或者其他机关设立的培训中心、预防基地等场所，划定一块区域，并进行安全改造后，可以成为指定的“居所” ；也有学者提认为，应该是检察机关或者公安机关指定排除犯罪嫌疑人原住处、羁押场所和专门的办案场所以外的犯罪嫌疑人可以临时居住并且可以接受讯问的处所。从公安机关便于监视、管理和能够保证办案安全角度来考虑，指定的“居所”在理论上必须是经过
6、一定的改造，成为一个固定的场所。但实践中，对于特殊的犯罪嫌疑人如何指定居所才能在社会效果和法律效果间取得平衡，在惩罚犯罪与保障人权间实现正义？ （二）对“特别重大贿赂犯罪”的理解与适用 有人认为，新刑诉法第七十三条所说的“特别重大贿赂犯罪” ，除了包含刑法分则贪污贿赂罪外，还包括刑法分则第三章中的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、公共组织官员行贿罪。对此我们认为， “特别重大贿赂案件”的罪只能是贪污贿赂犯罪。因为适用指定居所监视居住的共有三类犯罪，前两类犯罪从刑法处罚的力度上来看与贪污贿赂犯罪较为接近，而刑法第三章中的商业贿赂犯罪社会危害性相对较轻，法定最高刑也只是
7、有期徒刑，从比例原则上说，不应当将其纳入七十三条的“特别重大贿赂案件”的范畴。对于如何判断贿赂案件是否为“特别重大” ， 人民检察院刑事诉讼规则已经给出了标准。 （三）指定居所监视居住的决定和执行监督 刑诉法第七十三条第四款赋予了检察机关对指定居所监视居住的决定和执行的监督权能，但是如何对决定和执行是否合法实行监督，通过何种途径进行监督，以及由哪级机关进行监督均不明确，如：对于自诉案件，法院依法决定对被告人指定监视居住，一般直接不参与自诉案件的检察机关如何实施监督？对涉嫌重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人，经上一级检察机关批准指定监视居住的，或对涉嫌恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人，经上一级公安机关批准指定监视
8、居住，该由哪一级检察机关进行监督？ （四）指定监视居住后出现错案是否适用国家赔偿 根据国家赔偿法第十五条规定，公安司法机关及其工作人员对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，或对没有犯罪事实的人错误逮捕的，受害人有取得赔偿的权利。但对于具有几乎完全限制人身自由且可以折抵刑期的指定居所监视居住被公安司法机关错误适用时是否有权申请国家赔偿、向谁申请以及由谁来赔偿等问题， 国家赔偿法并无规定。 三、完善指定居所监视居住的构想 （一）明确指定的“居所”范围 我们认为，在实际操作中，认定犯罪嫌疑人有无住处，要根据其户籍所在地或经常居住地来认定，在两者均没有的情况下，还应当结合犯罪嫌疑
9、人自身病情、哺乳婴儿及扶养生活不能自理的人的需要，以及具体办案需要综合确定，绝不能就法用法或者视而不见等，既要实现法律效果，也要实现社会效果。此外，为了减少司法成本，提高诉讼经济和效率，在指定居所监视居住操作中还应考虑“集中指定居所、集中监管”问题。但需要强调的是，指定居所或监管的集中化并不等于羁押化，要避免指定居所监视居住“集中化”变“羁押化” 。 （二）明确指定居所监视居住的审查和批准期限 对三类严重犯罪，刑诉法规定了须经上一级检察机关或公安机关的批准，但是对于在多长期限内报批及审批，又在多长期限内作出指定居所决定等事项并未明确，故综观逮捕的审批期限和程序，我们认为，应当通过司法解释规定：
10、“因犯罪嫌疑人、被告人无固定住处指定居所监视居住的，由侦查机关决定；对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的指定居所监视居住，侦查机关应当在七日内报上一级检察机关或公安机关批准，上一级检察机关及公安机关应当在七日内审查，并作出批准或不批准的决定” 。 （三）完善检察法律监督 刑诉法已明确赋予检察机关对指定监视居住的决定和执行的合法性进行监督的权力，要让检察监督落到实处，就必须规定下级公安机关在收到上一级公安机关批准指定居所监视居住的决定后，报同级检察机关备案。同时，对因犯罪嫌疑人、被告人无固定住处，法院和公安机关决定指定监视居住的，应当将决定依据及理由书面通知同级检察机关。在
11、批准并决定实施指定监视居住以后，公安司法机关还应当进行定期或不定期的监督检查，并可根据案件情况直接变更或取消该措施的继续执行，以防止或消除可能存在的权力滥用，如变相羁押、不当讯问等。 （四）明确国家赔偿范围 修改后的刑诉法将指定居所监视居住定位为羁押替代性措施，是介于普通监视居住和逮捕之间的“半羁押”强制措施，若被错误或不当采取指定居所监视居住的受害人却无权获得赔偿，显然违背了人权保障和公平原则；但另一方面，如果不加区分并限制指定居所监视居住错误时的国家赔偿法范围和条件，必然打击公安司法机关适用该措施的积极性和主动性。故而，从维护法制统一的角度，应当及时修改国家赔偿法：一是对无犯罪事实或因证据
12、不足等撤案、撤诉或宣告无罪的犯罪嫌疑人、被告人采取指定居所监视居住措施的，犯罪嫌疑人、被告人有权获得赔偿，决定或批准机关应当予以赔偿；二是对有犯罪事实的，因法定情节作出撤案的、不起诉、免于刑事处罚，或者采取指定居所监视居住措施不当的，不应纳入国家赔偿的范畴。 任何一项制度的变革必须从把握司法实际出发、以中国的法制实践和需要为中心，对某一制度改革的后果也应该在实证把握的基础上去评判。由于多种因素，现行刑诉法对指定居所监视居住的规定、适用仍存在较大的弹性空间，而这些问题如果未能及时正视和解决，必将引发司法实践操作中诸多问题。因此，有必要在打击犯罪与保障人权平衡的基础上，对其进行进一步完善，以避免其被滥用。 注释： 陈光中.刑事诉讼法学（第二版）.北京大学出版社，高等教育出版社.2005 年版. 尹吉.“指定居所监视居住”的法律适用研究.中国刑事法律杂志.2012（6）. 何延鹏.指定居所监视居住的理解、适用与完善.2012 年第八届国家高级检察官论坛文集. 左卫民.指定监视居住的制度性思考.法商研究.2012（3）.
