1、商事主体的界定摘 要 我国至今在商事领域中，对于商事主体的界定并未形成较为规范的统一标准。商事主体是指依商事法律规定，以自己的名义从事以营利为目的的活动，享有商事权利、承担商事义务和责任的个人和组织。本文对商人与商事主体的厘清，商事主体的特征和分类，商事能力的界定做了阐述。 关键词 商人 商事主体 商事能力 中图分类号：D923.99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-011-02 一、商人与商事主体 从古代社会延续至今“商人”一直是指做买卖的人。现代汉语词典释义“贩卖商品从中取利的人” 。在法律术语中，商人有其特定的含义。商人是指须依商事法律规定，取得营业资格的人
2、。或者说，商人是指参加商事法律关系，并以商为业者。 1904 年颁行的钦定大清商律第 1 条规定，凡经营商务、贸易、买卖、贩运货物者，均为商人。外国的商法典也对商人做了不同的界定。美国统一商法典第二章对“商人”的定义较为宽泛，连各种辅助商人也包含在其中，这种立法有利于各种贸易的快速发展。 韩国商法典第二章第 4 条规定：“商人，是指以自己的名义从事商行为的人。 ”豍从韩国商事立法中，我们可以看出“商人”是与我国传统意义上的商人的概念几乎是一致的。不同于韩国，德国的商事立法却比较细致和严密些。德国商法典第一章第 1 条：“（1）本法典所称的商人是指经营营业的人。 （2）营业指任何营利事业，但企业
3、依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。 ”豎大部分国家认为商人就等于商事主体，并在商法典中加以体现。 在我国学界主流观点存在商人与商事主体“等同论” ，但这本身就是一种逻辑错误。商事主体指依商事法规定，以自己的名义从事以营利为目的的活动，享有商事权利、承担商事义务和责任的个人和组织。商事法律关系是指商事主体以营利为目的，从事商事行为所形成的商事权利义务关系。商事主体是商事法律关系的主要因素。商事法律关系的主体一方中为特定的，即商人，但另一方主体并不必然要求也是商人，也可以是从事商事行为的非商人。现代商事活动的频繁，非商人进行证券、票据、投资等行为也得到特别商事法的保护。 “商人”并
4、不是一个严格的法律概念，只是从事商事交易的一部分群体，属于“商事主体”的范畴，但不等同。而“商事主体”是一个严格的法律术语，有对应的法律关系。商事主体的范围比商人的范围宽泛，不仅包括商人，还包括从事商事行为的非商人。 二、商事主体的特征 作为一类具有法律意义的主体，商事主体有其特征，这是与其他法律主体区别的关键。而与商事主体关系最密切的就是民事主体，建立在民商分立基础上对商事主体于民事主体区别是十分有必要的。商事主体与民事主体比较具有以下的特征： 1.商事主体为商事法所规制。商事关系是一种特殊的社会关系，由特别的商事法进行调整。商事主体在从事商事活动中形成了一系列商事法律关系。为了维护市场经济
5、的良好经济秩序，确保商事交易的诚信安全，商事主体所从事的商事行为都要由商事法对其进行引导和规制。商主体类型法定、内容法定、公示法定。豏 2.商事主体资格必须经过商事登记。商事主体的资格必须由商事法作出规定。商事主体资格的确定关系到商事行为的实施，无资格可能会导致其从事的商事行为得不到法律的认可。商事主体在从事某些商事活动前必须经过商事登记取得营业资格。如公司法第 7 条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。 ” 3.商事主体必须具有商事能力。商事主体从事商事行为必须有一定的商事能力。商事主体要以获得一定的资格为前提，能够以自己的名义独立作出
6、意思表示，行使权利，履行义务和承担责任。 4.实施以营利为目的的商事行为。以营利为目的，是商事主体从事商事行为的直接目的。这是商事主体与民事主体最主要的区别。商事主体从事商事活动是为了营利的需要和资本的增值，而民事主体从事交易活动时为了维持生活所需要。 5.商事主体必须以自己的名义从事商事行为。商事主体从事商事行为必须自己的名义进行，如商号、字号、企业名称作为其名义标志。这就与民事主体区别开来，民事主体只要符合自己的民事行为能力要求即可以从事一定的民事行为，可以以自己的名义也可以以其他民事主体的名义进行法律活动。 6.商事主体必须具备一定的财产。无论是商企业还是商个人都要具备一定的财产，这是从
7、事商事活动的基础。民事活动不一定需要一定的财产，如涉及人身方面的。而商事活动是以营利为目的的，必须具备一定的财产，否则无法维系商事交易。如个体工商户，农村承包经营户的债务，如果是个人经营的由个人财产承担债务，如果是家庭经营的则以家庭财产承担债务。 三、商事主体的分类 传统上总把商事主体与商人等同看待，对“商事主体”进行分类： 1.以是否注册登记为要件将商事主体分为法定商人、注册商人和任意商人。法定商人是指从事法定的特定商事行为的商人。构成这类商事主体以从事法律规定的营业行为为其要件。 注册商人，又称登记商人是指依法进行注册登记，并以其核准的营业范围为其商事行为的商人。 任意商人是指依法由其自主
8、决定是否办理登记注册手续的商人。这类商事主体有登记权利而无登记义务。 2.依照商行为与商主体形态结合的标准来分类分为固定商人和拟制商人。 固定商人是指以营利为目的，有计划的反复持续性地从事商法所列举的特定营业行为的商人。拟制商人是指虽不以商事行为为职业，但商法将其视为商人。如依店铺或其他类似店铺设备以从事贩卖物品为事业的人，或经营矿业的人。 3.依照经营规模不同分为大商人和小商人。大商人是指完全符合法定标准的商人，设立程序、条件严格的商人。小商人是指不需要一套完整的商事机构，不适用有关商事登记、商号、帐簿之义务性规定的商人。4.以组织形式和责任制度为标准分为商自然人（商事个人） 、商合伙、商法
9、人。商事个人即商自然人，个体商人、个人营业。商事合伙是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 商法人指依法成立并依商法规定从事营业活动，享有权利、承担义务的法人。笔者认为传统的分类是基于对商事主体与商人没有充分厘清作出的不科学的分类，对商事主体的分类在尊重传统分类的基础上进行科学重构。笔者拟对商事主体作出如下分类： （1）商事主体按照组织形式的标准分类为商个人和商企业。商个人包括商自然人，个体工商户，家庭承包经营户等。 商企业包括商合伙，公司，个人独资企业，三资企业等。 （2）商事主体按照是否经过行政登记的标准分类为登记商事主体和非登记商事主体。登记商事主
10、体是指法律规定需要经过行政登记以取得经营资格的商事主体。 非登记商事主体是指法律没有规定必须经过行政登记即可从事商事经营的商事主体。 四、商事主体的能力 商事主体的能力即商事能力，指商事主体在核定的经营范围内，依法独立地从事以营利为目的的营业性的行为，从而享有商事权利、承担商事义务的资格和能力。从两方面来讲，对于商企业的商事能力包括商事主体的权利能力和经营能力。豐对于商个人的商事能力又有其主观要素和客观要素。 商事权利能力是只有商事主体才有资格从事商事活动，因此经过登记的商事主体才能拥有商事权利能力。经营能力是商事主体区别于民事主体的关键因素。商事主体的资格是商事法根据经营能力来赋予的。企业法
11、人具有经营能力，所以具有商事主体资格；而事业单位法人、机关法人、社会团体法人等非营利法人是不具有经营能力的，所以不能成为商事主体。 深圳经济特区商事条例第 6 条规定：“权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、政府投资的中小学校不得设立商人，不得从事商行为。 ”由于商企业并没有规定其主观、客观要素的必要，一般是自营业执照领取时获得商事权利能力。有学者认为，商事法律关系通过经营行为而产生，商主体是经营者，商主体的人格基础是组织体，通过内部机关形成和表达意思，这些机关都具有完全的行为能力。豑而商个人是建立在自然人的基础上的，有规定其主观、客观要素的必要。 商事能力的主观（人身）要素，原则
12、上法律认为“成年人即可以自由经商” 。根据法国法规定，年满 18 周岁的人能成为商人。我国民法通则规定：18 周岁以上的公民为成年人；16 周岁以上不满 18 周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，为完全民事行为能力人。商事能力是建立在民事能力的基础上的，所以想要拥有商事能力就必须达到民法所规定的拥有部分或者全部民事能力的要求。因此未来的商事法中可以对商事能力的主观要素作出这样的设计，商个人的商事行为能力必须达到与其从事的商事行为相对适应的年龄，并且这个年龄的要求不完全等同于民事行为能力所要求的年龄。笔者结合各国的情况，建议将商个人的年龄界定为 16 周岁以上，才能从事商事活动。 对于
13、尚未解除亲权的未成年人，法国法规定“未成年人的法定代理人也不能以未成年人的名义、为未成年人的利益从商业职业” 。我国民法通则规定， “10 周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 ”对于无能力的成年人的经商能力，法国法规定， “禁止，商人丧失能力，其营业资产应予出卖或者租赁”。我国民法通则认为，法定代理人可以代理其民事活动。当然法定代理人能否代理限制民事行为能力人从事商事活动，学界是有争议的。笔者倾向于否定，从事商事活动的条件和资格是否也应该赋予法定代理人，法定代理人作出的商事决定是否有利
14、于限制民事行为能力人，这点无法作出判断，也没有法律上明确的依据。有待于今后立法的价值取向。商事主体由于不得兼职导致的无能力。如我国有关法律规定，公务员在机关外兼职，应当经过批准，但不能收取兼职的报酬。法官、检察官不得从事营利性的经营活动。这些民事主体由于在某些方面受到法律的兼职限制也不可能成为商事主体。 商事能力的客观要素包括：（1）商事主体必须有一定数量的有从业人员。 公司法规定，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人。 合伙企业法规定，设立合伙企业要有有二个以上合伙人。（2）一定的营业财产。根据公司法的规定，有限责任公司最低注册资本是人民币三万元，一人有限责任公司的最低注册资本是人民币十万元，股份有限公司的最低注册资本是人民币五百万元。 合伙企业法规定，必须有合伙人认缴或者实际缴付的出资。 （3）商号，是起到区别于地域或者行业的商事主体的名称或标识性的名称。 （4）场所，是商事主体组织商事活动的一个专门的地点。
