1、诉讼外和解协议效力探析【摘要】违反诉讼外和解协议恢复执行原生效判决的处理方式仅在债权人让步债务人违约或债务人让步债权人违约的情形下才具有惩罚背信行为的积极效果；债权人让步后债权人违约，恢复生效判决的做法反而异化为诱发债权人违约的反激励机制。针对该问题，可以由执行机构审查后，直接赋予和解协议执行力予以化解。针对 2011 年最高法院公布的第一例诉讼外和解协议指导案例，需要明确该案裁判要点有适用限制，法官参照时殊值注意。 【关键词】指导案例，和解协议，实质衡量，程序救济 引言 2011 年 12 月 20 日最高人民法院公布的 “吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”中，债权人与债务人在
2、二审期间达成和解协议，由债权人放弃支付利息，债务人撤回上诉。后债务人未全面履行和解协议，债权人申请执行一审判决。本案裁判要点示明“民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。 ”实务中和解协议类型多样，当事人违反和解协议，是否一概恢复执行生效判决呢？也就是说，该案裁判要点是具有普适性，抑或有相应的适用范围呢？ 一、程序法与实体法的衔接诉外和解协议效力的认定 民事诉讼法第 207 条第 2 款规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，
3、执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。 ”该条对不履行和解协议后果进行了规定，通过反面推论，似乎可认为程序法以一种隐而不显的方式，包涵了对和解协议效力的认可。 我国民事诉讼法第 51 条规定，双方当事人可以自行和解，但对和解协议的效力并未规定。和解协议是双方就诉讼权利义务关系自愿达成的合意。按照民法原理，并参照最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定 （法释200229 号）第 1 条， “经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协
4、议，具有民事合同性质” ，可以推断出，和解协议有合同效力。但此仅为诉外和解协议的实体法效力，关于其程序法上效力为何，民事诉讼法语焉不详。代表性观点认为，诉外和解不具有强制执行力。人民法院所作出的给付判决，一旦生效便具有执行力，债权人一旦提出申请，除执行力处于中止状态（原执行依据处于再审状态和当事人在执行程序中达成和解协议两种情形）或者执行依据本身无法付诸执行的情形，人民法院必须执行。诉讼中的和解协议不具有阻止执行的效力。本指导案例亦采取相同观点。实践中普遍认定，诉外和解协议既不具有确定力也不具有强制执行力。 通说认为，诉讼外的和解没有国家公权力机构的介入，属于典型的私法行为。因此诉外和解协议仅
5、具有实体法上的效果，不具有程序法的效果。双方可以就诉外和解协议或再次协商，或提起诉讼由法院审判来确定。因此诉外和解协议具有可争议性和可诉性。但即使在只具有实体法效果的诉外和解协议，也是一种普通的民事契约，具有法律上的约束力。从应然层面看，和解是当事人对自身权利的自由处置，体现了私法自治精神，具有纠纷解决方式选择上的优势地位。因此，和解协议值得鼓励与保护。从实然角度观察， 民事诉讼法规定当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，这一原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括审判与执行两个阶段；处置对象既包括实体上的权利，也包括程序上的权利。从现实层面讲，行为预期的落实受制于客观现实。自行和解协议正是当事人对
6、自身利益的评估和预测后，就权利义务关系实现做出的安排。法律作为稳定行为人预期的制度设计，必须对当事人的理性需求做出回应。因此，有必要变程序法上隐而不显的规定方式，即规定违反和解协议的后果，为正面肯定和解协议在实体法上的效力，赋予当事人在遭遇违反和解协议情况下救济措施。 二、违反诉外和解协议的救济 既然诉讼中自愿达成的和解协议是合法有效，与执行中的和解一样体现执行债权。那么，对诉外和解协议应如何规制？当一方当事人不履行和解协议时，是否只能恢复执行生效判决，执行机构可否直接裁定直接执行和解协议？ 本指导案例以民事诉讼法第 207 条第 2 款为相关法条，示明裁判依据。但仔细斟酌发现， 民事诉讼法第
7、 207 条第 2 款是针对执行中的和解协议而言，规定在执行中一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。即执行中的和解协议仅具有中止执行的效力。因此，该条并不直接针对诉外（确切说是执行外）和解协议。但从本案眉山市中级人民法院（2010）眉执督字第 4 号复函中可见看出，法院已经将未进入执行阶段达成的执行外和解协议效力，类推适用了执行中和解协议的规定。 对此，法院未说明类推适用之理由。从方法论角度似乎可以作如下解释：尚有法院介入的执行中和解协议因当事人违约而恢复执行，依举重以明轻之法理，纯属私人行为的诉外和解协议，其效力至少不强于（实际上是弱于）执
8、行中和解协议，在一方违约情形下亦可恢复原生效判决。但这里存有两点疑义：其一，执行中和解协议发生是在执行程序中，即判决文书已经生效，法律关系已成定局。具有终局性的判决文书对双方乃至法院都有约束力与执行力，因此违反和解协议恢复执行是判决既判力的体现；而本案中的和解协议发生在二审期间，即一审判决未生效的情形下，其判决效力是不确定的。既可能因为上诉的提起而推迟甚而是不发生效力，也可能因为上诉期间的经过而发生效力。申言之，当事人还有通过上诉途径取得有利的判决结果。如果一审期间一方当事人以和解为条件促使对方撤诉，但在经过上诉期间后，其反悔拒绝履行和解协议。此时一审判决成已生效力，对方当事人丧失上诉权。究其
9、本质这是一种以和解为耳目，恶意剥夺对方获得胜诉机会的背信行为。故需要注意，执行外和解协议与执行中和解协议有不同的话语背景，适于执行中和解协议的规则不一定适合执行外和解协议。其二，违反和解协议后采取单一恢复原生效判决的理由何在，此规定对于执行中与执行外和解协议是否均合理？ 从该规则设置的出发点来看，恢复执行判决是立法者基于和解协议往往是债权人对债务人施与宽待的生活经验而设定的惩罚债务人违约的机制。但现实中和解协议关涉的情况纷繁复杂，并不单是债权人让利下债务人违约的唯一情形。而“一方当事人”与“对方当事人”的表达用语，笼统地涵盖了所有情况。在不区分当事人身份与具体情景下，则会出现制度设计不可欲的效
10、果。 “当事人”是一个层次化的概念，宜进行情景式作业。一将当事人细分为债务人与债权人；二将条件设置为债权人让步与债务人让步；三将情形界定为违约与守约。通过对上述要素进行排列组合，得出三种典型情况： （1）债权人让步，比如放弃或减收债务利息，放弃部分本金，延长还款期限等。为尽快落实债权，债权人多会作出妥协，故此情形居多数。如果债务人违反和解协议的，则恢复原生效法律文书，可让债务人承担超出和解协议的债务数额的不利后果，达到惩罚与遏制违约的目的。 （2）债权人让步，但其后不履行和解协议，宜执行和解协议。债权人完全有可能在作出让步后，心有不甘而反悔。如果恢复原判决，因其有利于债权人，故有诱发债权人违约
11、的反激励危险。因此作为对债权人违约行为的惩罚，此时应执行和解协议。但有相反观点认为，执行和解协议达成后，申请执行人（即债权人）可以反悔，且法院裁定恢复原判决执行的做法正确，符合法律规定。其理由是赋予申请执行人就和解协议反悔的权利，可以促成被执行人尽早地履行和解协议。但此见解仅从维护债权人权益的角度思考，却忽略了相对人的信赖保护，容易引发债权人道德风险。故这种单一维度的思考模式有失偏颇，不足为取。 （3）债务人让步，比如债务人以加付利息或担保换取延期，或者以物抵债等。此时债务人违反和解协议的，如果恢复执行原生效法律文书，债务人则可从其违约行为中获得不义之利，有损普通人之法情感。就债权人而言，其本
12、意是想获得和解协议所确定的债权数额，恢复原判决书，反而否定了债权人的真实意思，有干涉当事人自由之嫌。因此，该情况下执行和解协议既实现了债权人的自由意志，表现出法律对个人自由的尊重；同时亦是对债务人背信行为的惩罚与遏制，具有正反两重制度优势。 理论上，还存在债务人让步债权人违约的情况，如债务人认为一审判决过重而提起上诉。债权人允诺放弃部分判决利益，换取债务人撤回上诉。不过，此时债务人让步的表现为对诉讼权利的放弃，相对于判决结果而言仍属债权人让步。故而这种类型在现实中并不存在。 综上， 民事诉讼法第 207 条第 2 款拟通过恢复对原生效法律文书的强制执行，借助强制执行措施促使当事人履行义务，遏制
13、违约行为。其实质是基于诚实信用原则，对债务人失信行为的强制矫正。该方法类似于合同法上关于“交付期限与价格执行”的规定。根据最高法院法官的个人理解，法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由。学者亦认为“同案同判”并非绝对，法官亦可就类似案件作出与指导性案件截然不同的法律解释与选择，只是如此情形下，法官需要负担更为沉重的说明义务，以充分阐述其裁量的合理性。也就是说，法官在审判具体案件主要指参照指导性案例明确的裁判规则、阐释的法理、说明的事理，不是照葫芦画瓢，刻板地参照具体的裁判结果。就违反执行和解类案例而言，法院在参照该指导案例时，需注意区分具体情况，区别对待，
14、避免机械适用引致的外溢效益。本案裁判要点有严格的适用限制：只能在债权人让步债务人违约或债务人让步债权人违约的情形下方可适用。 三、结语 和解是诉讼过程中的一项重要纠纷解决方式。法谚有云：“瘦的和解胜过胖的诉讼” 。尽管我国立法上对和解制度有相关表述，但言辞过于含糊，容易引发司法争议。并且即使是明确的法律规定，也“同样会因条件变为恶法” 。司法裁判过程中，必须谨慎对待法律条文以及各种解释。就民事诉讼程序中疑难问题而言，方案设计者必须关注的制度联动效应，将权利实现与程序保障一并加以考虑，才能达到可欲之效果。此外，人们无论如何都无法制定出“在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则” 。因为法律是稳定
15、的，而社会常青。以司法案例研究方式建立统一的规范标准，真正体现出最高人民法院建立指导案例制度的精义所在。 参考文献： 1本案应执行一审生效判决是二审达成的和解协议？ ，载人民司法2009 年 11 月。 2张永泉：执行前和解协议法律效力研究 ，载法学家2011年第 1 期。 3参见丁南：“论民法上的和解” ，载政治与法律2004 年第 3期。 4雷运龙：民事执行和解理论基础 ，载政法论坛2010 年第6 期。 5江伟，常廷彬编著：新版以案说法？执行篇 ，中国人民大学出版社 2005 年版，第 106 页。 6合同法第 63 条“逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新
16、价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。 ” 7胡云腾：案例指导制度规定：一个具有划时代意义的标志 ，载人民法院网2011 年 12 月 23 日。 8姚辉：民事指导性案例的方法论功能 ，载国家检察官学院学报2012 年 2 月第 20 卷第 1 期。 9吕世伦、顾春德：西方政治法律思想史 ，辽宁人民出版社1988 年版，第 79 页。 10美E？誗博登海默：法理学-法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 11 页。 作者简介：罗颖姝（1986-） ，女，汉族，重庆人，西南财经大学法学院 11 级博士研究生。
