1、我国反就业歧视法的立法问题研究摘 要 2013 年我国高校毕业生达到近 700 万， “就业严冬”的到来使得人们更加关注在就业过程中产生的诸多问题，其中之一就是就业过程中产生的各类歧视。本文通过对我国当前的就业促进法以及反就业歧视法 （专家稿）进行梳理与评析，指出其存在的问题与进步所在，试找出推进我国反就业歧视法立法的有效路径。 关键词 就业歧视 反就业歧视法 就业促进法 立法 作者简介：陈佳宁，吉林大学珠海学院。 中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-030-02 2013 年 4 月，随着近七百万高校应届毕业生陆续走向社会， “就业最难年”
2、成为社会热点话题。广东省 2013 届毕业生签约率目前为 30%，比去年同期下降近 10 个百分点。巨大的就业压力下，求职过程中的一些问题比如就业歧视又一次成为社会关注的焦点。同是广东，2013 年 6 月开始公务员以及教师等职业对艾滋病患者纷纷“解禁”也引起社会热议。自 2001 年川大学生蒋韬诉中国人民银行成都分行招工涉嫌身高歧视成为“中国宪法平等权第一案”开始，关于就业歧视的问题日益凸显。然而就现状而言，我国立法虽然在 2008 年颁布了就业促进法 ，但对于就业歧视的规定远不够完善，法规缺乏可操作性，而且与各地方法规、部门规章存在各种冲突。就业问题直接影响一个国家的人才结构与社会人力资源
3、的配置，更与每一个公民的基本权利息息相关，如果这一问题不能得到妥善解决，不仅会降低社会整体福利水平，造成人力资源浪费，还可能进一步影响社会和谐。2009 年反就业歧视法 （专家稿）向社会公布并征求意见，然而无论是法律本身还是其后续发展都存在不少问题亟待解决。 一、我国反就业歧视法的立法现状 （一） 反就业歧视法的背景与现状 我国目前没有专门的反歧视单行法。关于反就业歧视的法律规定散见于劳动法 、 劳动合同法 、 妇女权益保障法等法律法规。如宪法第 33 条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等” ；劳动法第 3 条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利” ，第12 条规定：“劳动者就
4、业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视” ；残疾人保障法、妇女权益保障对残疾人就业、妇女就业以及禁止歧视作了规定。这些条文都涉及了禁止就业歧视的内容。但这些法律条款规定往往非常抽象，不具备司法操作性，对就业平等的保护更多停留在宣言层面，更没有涉及对实施就业歧视方的法律问责以及就业歧视受害人的法律救济机制。 2008 年 1 月 1 日生效的就业促进法可以说是我国目前在解决这一问题上最大进步。该法专门设置公平就业一章，规定了：“禁止民族、种族、性别、宗教信仰歧视” ， “劳动者遭受歧视时，可以向人民法院提起诉讼” ， “用人单位违反该法规定侵犯劳动者合法权益的，应当承担赔偿责任”等问题。
5、但这部法律在解决就业歧视问题上还有很多问题，从立法角度看依然比较保守，没有实质突破。具体而言， 就业促进法在解决就业歧视问题上存在以下不足： 1.对就业歧视范围规定过窄 就业促进法第三章设专章规定反就业歧视，但这些就业歧视类型是穷举式规定，难免挂一漏万，与实践中就业歧视现象的复杂性不相称，导致最终无法进入司法程序，保护劳动者就业平等权利也就无从谈起。 2.缺少就业歧视的判断标准及抗辩事由 缺少相关标准最直接的后果就是在实践中导致混乱。用人单位既可能误将歧视条件当合法条件，又可能因为没有法律规则而肆意妄为；而求职者也会因为搞不清楚是否受到歧视而错失维权的机会。此外法院也感到为难，没有标准导致法官
6、在审判时缺少依据，合法判决也无从谈起。3.针对就业歧视缺少必要的救济机制 以失业保险为例，高校毕业生“即使有失业保险，但实际运作起来受到种种限制，且手续繁多，大学毕业生失业很少有人真正去领过失业保险金，使得失业救济落到空处。 ” 针对上述问题，我国社会各界一直呼吁出台针对就业歧视进行专门立法，2008 年完成，2009 年向社会各界公开的反就业歧视法 （专家稿）是我国在这一问题上的最新进展。 （二） 反就业歧视法的问题 事实上从 2004 年开始，每年都有全国人大代表提交制定反就业歧视法的提案。2011 年九三学社也中央提交了关于女性在招聘求职过程中性别平等的提案 ，呼吁制定反就业歧视法 。2
7、008 年开始国家有关部门开始组织相关专家进行研讨，2009 年专家建议稿出炉向公众征求意见。然而几年过去了， 反就业歧视法迟迟未纳入全国人大立法计划，至今尚未成型。就目前专家建议稿来看，一方面确实有明显进步，可以说勾勒出了我国反就业歧视法律的雏形，另一方面建议稿中仍有一些不足之处。 1.将就业歧视的范围进行扩大 首次将间接歧视纳入就业歧视的概念。在传统理论中定义就业歧视的概念时几乎都将视角限于直接歧视。然而事实上，直接歧视往往只能做到机会均等，而这种形式上的平等往往如罗尔斯在正义论中阐述的那样，反而可能最终导致实质上的不平等，进而与立法初衷相违背。因此，世界大多数国家在针对就业歧视立法时，都
8、将间接歧视也纳入进去。我国反就业歧视法 （专家稿）在这一点上可以说是一大突破。 2.规定了法律责任与救济机制 在这份建议稿中，借鉴国外制度，拟设立平等机会委员会指导工作。初步规定了就业歧视的免责事由以及举证责任。第四十六条规定：“申诉人首先应当提供能够初步合理推断被申诉人存在歧视事实的证据被申诉人应当承担歧视的法律责任。 ”通过对举证责任的规定我们可以看出，专家稿没有简单从民事举证的过错责任、过错推定责任以及因果关系举证责任倒置进行简单的选择，而是根据就业歧视这一问题本身独有的特点进行衡量，协调适用。在救济机制方面，比照劳动争议仲裁委员会的制度，将平等机会委员会与法院衔接起来，通过和解、调解、
9、申诉以及诉讼等多种方式保护求职者的合法权利。 3.建议稿仍存在的不足 一是我国反就业歧视法 （专家稿）通过列举就业歧视的类型将其界定为就业过程或就业机会的歧视。专家稿第二条将就业歧视定义为：“本法所称就业歧视，是指国家机关、企事业单位在就业机会或职业待遇上做出任何区别对待，从而取消或损害劳动者平等就业权利的行为。 ”从上述定义不难看出，该定义是以我国劳动法第三条“劳动者享有平等就业的权利” ，以及十二条“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”的规定为基础，将劳动法上的歧视限于侵犯就业平等机会，从而就业歧视的定义被限定为就业过程歧视。尽管这一定义抓住了歧视的本质乃是对公民平等权
10、利的侵害，但我国劳动法中的就业权指的是就业机会权，包括就业资格和就业能力标准两个方面。但在实践中，劳动权的内涵远远要广泛的多。我国劳动法立法较早，现在与现实有脱节之处，仅用抽象的劳动权去为就业歧视下定义是不妥的。 另一个问题在于对于就业歧视的构成标准仍需要进一步细化，才能具有司法操作性，当然如果能够进行立法，这一问题的解决相对容易。这部建议稿开创性的规定了三个针对就业歧视的免责事由，一个是工作单位职位需要，一个是少数民族、残疾人及妇女等弱势群体，一个是国家安全。其中第一个免责事由在实际中最为常见，但规定的相对模糊，规定为“用人单位出于工作职业内在的客观需要、法律的特别规定、或者相关业务及正常运
11、营所必需提出的合理的标准和要求” ，将解释权交给用人单位，往往导致求职者被“合法歧视” ，因此仍需改进。但无论如何，瑕不掩瑜，这部专家建议稿对我国就业歧视问题而言是有巨大现实意义的，将其尽快纳入立法计划，尽快立法不仅是求职者的需求，也是国家维权公民权利应尽的义务，更是依法治国的必然结果。 二、我国反就业歧视法的立法建议 （一）健全我国反就业歧视立法的宪法基础 宪法是一个国家的根本大法，也是衡量所有法律的一个标杆。我国宪法中关于公民劳动权与平等权的规定能够有效为反就业歧视提供了最高规范效力的法律依据，进而为立法奠定坚实的理论基础。比如美国宪法就是通过适用正当程序和平等保护原则对平等就业权进行立法
12、支持与间接救济。正如麦克尼博士分析美国福利政策时所言， “美国关于社会福利决定的争论反映了后新政时代美国司法审查的几个原则。首先，如它的德国同行一样，美国宪法运用宪法整体性解释原则和对相互冲突宪法主张的平衡原则；其次，在社会政策案件争议中突出源于第 14 修正案的两个重要原则，即正当程序原则和法律的平等保护原则” 。 （二）加强反歧视法执行机构 反就业歧视法 （专家稿）被搁置的原因之一在于虽然借鉴外国的一些经验，但如果放在我国实际中，操作难度较大，阻碍重重。比如建议在我国设立独立的平等机会委员会作为独立的一套体系，类似劳动争议仲裁委员会一样，与司法机构并列，以解决就业歧视问题，设想虽好，但实际
13、操作与各级部门以及法规之间的协调可谓困难重重。因为不妨分几步走，先在劳动和社会保障机构内设立独立部门，承担相应职责，但相关配套制度完善之后，进行机构内部改革。通过减少分歧，推动法律尽快出台。 （三）完善反就业歧视的法律责任 专家稿拟定的法律责任形态主要包括恢复原状、赔礼道歉、责令改正、罚款等方式，此外还包括精神损害赔偿以及行政责任。我国侵权责任法的实施为精神赔偿提供了可行性，但实际操作中仍有很多问题。其实利用现有的法律也可以达到保护求职者的目的，比如引入合同法中的缔约过失责任，追求信赖利益产生的损失。此外还要与侵权责任法进行衔接， “就业歧视是一种特殊的侵权行为，实施就业歧视行为者应当对侵权损
14、害承担全部赔偿责任。 ” 注释： 谢继新.高校毕业生就业平等权亟需立法保障.中国商界.2008（12）.第131 页. Makinen，Social Rightsand Social Security：The Legaland Political Effects of Constitutional Rightsto Social Assistance，University of Rochester，New York，Rochester，2000.77-78. 信春鹰.中华人民共和国就业促进法解读.中国法制出版社.2007 年版.第199 页. 参考文献： 1 谢增毅.英国反就业歧视法与我国立法之完善.法学.2008（5）. 2 颜三忠，洪萍.就业歧视及立法规制.江西社会科学.2004（12）. 3 喻术红.反就业歧视法律问题之比较研究.中国法学.2005（1）.
