1、我国间接代理制度的构建研究摘 要 伴随着世界经济一体化的发展，以及我国法律体系的构建、制度的完善，我们不难发现，间接代理制度在我国的缺失，是我国的代理体系理论及实践中存在的重大不足，间接代理自身的理论价值、实践价值亟需我们在民商法体系中从新构建代理制度。本文作者通过对两大法系间接代理制度的比较，以及对间接代理制度的价值考察，提出在我国构建间接代理制度并完善的目标。 关键词 间接代理 理论价值 代理完善 作者简介：田志鹏，北京市西城区人民法院助理审判员，主要从事民商事审判。 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-034-02 一、间接代理制度的概
2、述 代理制度在民商法体系的设计中占有重要的地位，大陆法系和英美法系均有理论的研究及具体制度的设计。大陆法系和英美法系由于理论基础及具体的社会需求不同，因而关于代理的具体规定、表现形式、特征、社会效果也不一样。 （一）大陆法系间接代理制度 大陆法系的代理专指直接代理，以直接代理为限，关于直接代理和间接代理的区分只是学理上的一种探讨，立法实践中并没有间接代理制度的设计。关于直接代理和间接代理，大陆法系理论上一个经典的定义为：“直接代理者，代理人于代理权限内，以本人的名义，为意思表示，或受意思表示，直接对于本人发生效力之代理也。间接代理者，以代理人自己之名义，为本人之计算，为意思表示，或受意思表示，
3、而以其效果移转于本人之代理也。 ”间接代理作为大陆法系国家的一个学说概念，其所指称的法律关系主要由民法分则中的居间、委托、承揽运送等规定调整。 大陆法系中间接代理的特征表现为，第一，间接代理人以自己的名义为法律行为，这是间接代理和直接代理最主要的区别。第二，本人与第三人之间不存在合同关系，只是在间接代理人和第三人之间存在合同关系，本人不能直接向第三人主张权利，第三人也不能直接向本人主张权利。第三，代理行为的后果不是直接归于本人，而是间接由本人承担。关于间接代理的与行记的关系，存在着不同的学说观点，有学者认为，间接代理又称为行记，但也有学者提出，间接代理不同于行记，间接代理包括行记和承揽运送等，
4、行记只是间接代理的表现形式，笔者赞同第二种观点，由于行记自身的特征，如营业性、盈利性、商业性等，决定了其并不能完全替代间接代理。随着国际贸易大环境的趋同化，两大法系在发展的过程中也存着交叉、借鉴的趋向。大陆法系虽然没有间接代理制度的直接规定，但是也有部分国家，在立法体系中借鉴了英美法系关于间接代理制度相关规定，如引入英美法系的介入权。 （二）英美法系间接代理制度 英美法系关于代理制度的理论基础与大陆法系是不同的，英美法系以等同论为基础，认为代理人的行为与本人的行为一致，对本人与代理人的内部关系和代理人与第三人之间的外部关系没有严格区分。所以，在英美法系中，没有直接代理和间接代理的概念，只是根据
5、本人身份公开的状况，将代理划分为三种类型：显名代理、隐名代理和不公开本人身份的代理，在英美法系中，只要一方替他方行为，为他方与第三人设定或者产生权利义务关系，则均被认为是代理行为。从代理制度的理论基础和功能价值来看，大陆法系中的直接代理与英美法系中的显名代理是等同的，而大陆法系中的间接代理与英美法系中的隐名代理和不公开本人身份的代理则有着部分形式上的相似性。 （三）我国间接代理制度 我国民商法发展的起点较晚，历程较短，从本质上来说隶属于大陆法系。代理制度在我国的法律体系设置中，立法者借鉴并融合了大陆法系和英美法系的代理制度。我国目前还没有制定出一部完整的民法典，作为奠定民商法体系基础的民法通则
6、中，在第四章第 2 节“代理”中规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任” ，从此规定可以看出，我国民法通则中只规定的是直接代理，采用了典型的“名义标准”将代理限定在显名代理的范围中，排除了隐名代理的存在。 虽然民法通则没有间接代理的直接规定，但是由于间接代理在实践中有着不可疏忽的需求，以及民间的已然存在的案例，我国其他民事法律法规中也有对间接代理制度的间接规定。我国合同法对行记合同的单独成章，以及第四百零二条和第四百零三条的具体规定，皆被认为是间接代理制度的立法体现。经贸部于 1991 年颁布实施的关于对外贸易代理制度的暂行规定中
7、规定“受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同，并应及时将合同的副本送达委托人。受托人与外商修改进出口合同时不得违背协议。受托人对外商承担合同义务，享有合同权利” ，据此我们可以看出我国外贸代理制度确立了代理人在委托权限内以自己名义与第三人实施民事法律行为，其实质是间接代理。关于间接代理制度的规定，在其他的法律规章中也有体现。 二、我国设置间接代理制度必要性分析 （一）实践需求 法律是为经济社会的发展保驾护航的，法律制度的设计同样也要与经济社会的发展同步更新。代理作为私法自治原则在民法领域的扩张，从 17 世纪产生至今，已成为市场经济活动中的一项重要制度，随着市场经济发展的国际化、多
8、元化，市场交易的迅速化、便捷化，代理行为也体现出日益多样化、复杂化、广泛化的特征。间接代理由于其本身存在着被市场经济发展所需的特性，世界范围内大部分国家都有间接代理制度的规定。而随着我国加入 WTO 组织，市场经济主体地位的确定，以及国际贸易大环境发展的客观需求，我国引入间接代理制度有着亟需的实践需求，是市场经济发展需要的。 （二）法律体系的统一性需求 2011 年吴邦国委员长宣布中国特色社会主义法律体系形成，这是中国法制建设史上的里程碑。而客观地、综合性分析，我国的法律体系的构建中，依然存在诸多的矛盾与不满意之处。 民法典的缺失， 民法通则作为民商事法律的纲领，其中缺乏对间接代理制度的设定，
9、而在合同法及其他单行法律法规中对间接代理制度的规定，这无疑对我国法律体系的整体系统性、完整性是重大的挑战。在民法体系中引入间接代理制度，不仅可以补充我国民法代理体系制度的缺漏，而且对于完善我国的代理理论和立法、完善我国的民法体系有着重要的意义。 （三）间接代理的制度价值 间接代理制度的设置，可以充分体现法的效率价值。按照间接代理制度设置的体系，在间接代理中，本人不仅可以利用自己的资金、时间进行民事法律行为，同时，也可以突破时间、空间、地域，甚至是自己能力、经历的限制，利用别人进行民事法律行为，这种制度的设计符合交易便捷和降低成本的市场经济活动原则，节约成本，创造更大的价值。在跨国经济合作的过程
10、中，由于空间、时间、财力、精力及语言等各种原因，本人无法或根本不能与第三人建立直接的经济合作关系，这就需要间接代理制度的设计。 目前我国民法体系中没有间接代理制度的规定，但是随着世界经济一体化的建设，随着中国与国际社会交流的深入发展，在我国民法体系中规定间接代理制度，进一步完善我国的代理制度体系，具有非常重要的现实意义。 三、我国间接代理制度构建 实践表明，间接代理制度具有着极其重要的现实意义。但是在我国民商事法律体系中构建系统的代理制度并不是法律条文的简单堆砌或者域外法的借鉴移植。在我国市场经济高速发展，法治社会的建设大背景下，构建一部完整的民法典不仅是几代法律人的梦想，也是我国法治建设成果
11、的对外重大展现，借助民法典制定的契机，适时地引入间接代理制度，重新构建我国的民事代理制度，不仅是社会经济发展的客观需求，同时也是完善我国民商事法律体系的必要环节。 （一）立法体例的设计 第一，概念的广义定义。关于间接代理的概念引入，笔者认为在我国间接代理制度立法体系中，放弃目前民法通则中关于代理概念的严格限定，即扩展代理的显名主义，转而建立代理的广义调整范围。借鉴以差别论为理论基础的大陆法系中直接代理和间接代理的概念差别，并融合以等同论为理论基础的英美法系中显名代理、隐名代理和不公开本人身份的代理概念分类，以我国的基本国情和社会经济发展的需要为基础，明文规定间接代理制度。 第二，在民法典体系中
12、的构建。关于间接代理制度的体系安排，本文笔者认为，在民商法专家梁慧星和王利明分别起草的民法典草案建议稿中，对代理制度的安排比较合理，不仅引入了间接代理制度，而且对间接代理单独成节，在我国间接代理制度体系的构建中可以借鉴。在民法典草案中，代理分为四节，第一节为代理权发生，具体包括代理权发生的原因，即法定代理、指定代理、委托代理及紧急情况下的代理。第二节为表见代理，包括表见代理的构成要件、表见代理效力及无权代理人的责任。第三节为狭义无权代理，包括狭义无权代理的效力、本人的追认、相对人的保护和无权代理人的责任。第四节为间接代理，包括间接代理的效力、委托人的介入权、相对人的选择权以及代理人的责任。（二
13、）将行记纳入间接代理范畴 行记的定义为行为人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬。根据行记的定义与法理基础，以及在实践中的具体操作运用，笔者认为行记虽然与间接代理存在着一定的区别，如行记是有偿性的，但是行记是可以被间接代理所包含的，行记只是一种有偿性的、特殊的间接代理制度。鉴于此，在我国间接代理制度体系的构建中，可以取消目前在合同法中行记单独一章的地位，避免在理论和实务上产生不必要的混乱，可以将行记作为间接代理制度的其中一种表现形式，归列于间接代理制度框架中。 （三）间接代理制度的补充和完善 第一，被代理人的介入权。按照我国合同法的规定，委托人可以对第三人行使受托人权利的前提条件是
14、受托人因第三人的原因对委托人不履行义务。间接代理制度设置的其中一个很重要的价值目标就是保护被代理人，而从条我们不难发现，对于被代理人即委托人的保护过于苛刻，若受托人由于其他的原因对被代理人不履行义务时，委托人就不得行使介入权。英美法系中，被代理人行使介入权没有实质条件的限制，只需有证据证明合同中确实存在着没有公开身份的代理人即可。笔者认为，介入权是一种救济权，对被代理人的介入权的原因可以采取具体、全面列举的方式概括。 第二，第三人的选择权。我国合同法中规定，第三人的选择权只能在“受托人因为委托人的原因对第三人不履行义务”时才能使用，此种规定此种规定对于第三人来说也未免过于苛刻。如果代理人是由于
15、自身原因而非第三人丧失了向第三人履行债务的能力，此时若不让代理人承担向本人披露真实情况的义务并使第三人享有选择权，则会使第三人承受不公平的对待加剧，无法得知实际交易相对人情况的风险转化为无法得到有效履行的现实风险。笔者认为，对第三人的选择权的原因也可以借鉴介入权的做法，采取具体、全面列举的方式概括。 在新的一个世纪，经济的发展区域一体化、国际化，我国在深入推进改革开放，建设有中国特色社会主义市场经济，构建和谐的法治社会过程中，我国的立法机关在现有的理论与实践基础上，引入间接代理，构建我国民商事法律体系中的代理制度，对我国民商事活动进行更加完善的保护和调节，是我们亟需研究的重大课题。 参考文献： 1胡长清.中国民法总论.台湾：台湾商务印书馆.2003. 2龙卫球.民法总论.北京：中国法制出版社.2001. 3徐海燕.英美代理法研究.北京：法律出版社.2000. 4江帆.代理法律制度研究.北京：中国法制出版社.2000.
