1、我国商业贿赂立法缺陷与完善对策摘 要 商业贿赂作为一种严重的腐败犯罪，它打击跨国投资积极性、破坏市场稳定、降低经济增长率、扭曲人的道德价值观。面对商业贿赂给社会和经济发展带来的严峻挑战，我国既无专门的商业贿赂法 ，又轻民事制裁。对此，我国应反思本国商业贿赂立法，并予以完善，从而有效治理商业贿赂行为。 关键词 商业贿赂 立法缺陷 完善对策 作者简介：罗凤梅，中共长沙市委党校法律教研部副主任。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）04-076-02 反对腐败、建设廉洁政治，是党一贯坚持的鲜明政治立场，是人民关注的重大政治问题。这个问题解决不好，就会对党
2、造成致命伤害，甚至亡党亡国。党的十八大再次把反腐败提到重要位置。商业贿赂作为一种严重的腐败犯罪，既打击跨国投资积极性、破坏市场的稳定、降低经济增长率，又扭曲人的道德价值观。面对商业贿赂给社会和经济发展带来的严峻挑战，我国不断加大重视程度。2006 年胡锦涛总书记在中央纪委第六次全会上强调：“要认真开展治理商业贿赂专项工作，坚决纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件。 ”2008 年两会上民革中央关于尽快制定“反商业贿赂法”的建议 ，指出了商业贿赂对我国市场经济体制运行带来的诸多负面影响，呼吁该法尽快出台，并要求在该法未出台之前，要加强相关法律执行力度。同时，我国还从经济、刑事、行政法中予以立
3、法，这对于打击商业贿赂犯罪起到了较好的效果，但仍有诸多需要完善的地方。 一、中国商业贿赂的立法现状及分析 我国没有一部专门的商业贿赂法 ，其对商业贿赂的规定散见于各种反腐败、反贿赂的法律法规中，主要包括经济立法、刑事立法与行政立法三方面： （一）经济立法方面 1993 年实施的中华人民共和国反不正当竞争法第 8 条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。 ”
4、第 22 条规定：“经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下罚款，有违法所得的予以没收。 ” 反不正当竞争法是我国第一次在立法上提出商业贿赂问题，该法虽对商业贿赂基本内涵及处罚作了规定，但还是没有正式提出商业贿赂的概念，不过也说明我国对商业贿赂已经有了初步认识。 （二）刑事立法方面 1997 年刑法对商业贿赂犯罪做了比较系统的规定，主要分布在各种贿赂犯罪之中。经过刑法修正案 （六）和（七）的修改，犯罪主体扩大至“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人” 、 “离职的国家工作
5、人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人” ，增加“利用影响力受贿罪” 。2008 年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见 ，明确指出商业贿赂中的财物包括金钱、实物以及可以用金钱计算数额的财产性利益。2011 年刑法修正案（八） 在原 164 条“对非国家工作人员行贿罪”中增加了对外国公职人员和国际公共组织官员行贿的内容。最高院、最高检发布关于执行确定罪名的补充规定（五） ，将刑法第164 条第 2 款罪名确定为“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪” ，明确了法律适用依据，使打击商业贿赂的范围更加广泛，也与国际上能够接轨。 从上述刑事立法可
6、知，我国刑法对于商业贿赂犯罪的规定较为全面详尽。尤其刑法修正案（八） 第 29 条具有一定的先进性：一是实行双罚制，单位和相关责任人都会受到制裁，有利于促使责任人恪尽职守，合规经营。二是行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。此款为豁免条款，一方面有利于鼓励行贿人自首，节约司法成本。另一方面有利于公司自我反省，减少因巨额罚金而损害其海外竞争力。 （三）行政立法方面 1996 年 11 月，国家工商行政管理局颁发的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 ，是一个针对商业贿赂行为的专门性行政规章.这个规章明确了商业贿赂的内涵和外延，首次对商业贿赂这一法律术语作了规范性定义，即“商业贿
7、赂是指经营者为销售或购买商品而采取财物或其它手段贿赂对方单位或个人的行为。 ”行政处罚法第 8 条对商业贿赂行为可以做出哪些种类的行政处罚予以规定。此外法官法 、 检察官法 、国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定 、 国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定等法律、法规中都有禁止国家机关工作人员索贿、受贿的内容。 二、中国反商业贿赂存在的问题 （一）行贿主体范围过窄 我国刑法规定的行贿罪主体是一般主体，年满 16 周岁，具有刑事责任能力的自然人、法人或者非法人组织，可构成行贿罪的主体。但对于行贿主体是外国人或者无国籍人却未予规定。如果该类主体在我国领域内对外国公
8、职人员行贿，或者该类主体在外国对我国公职人员行贿，该如何界定？我国刑法第 8 条规定，外国人在中国领域内对中国国家和公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法。而刑法第 390 条对行贿罪的处罚，只有在情节严重或者特别严重，使国家利益遭受重大损失的，才可处五年以上有期徒刑；第 391条关于对单位行贿的最高刑不超过三年有期徒刑，因而实践中，对于外国人或无国籍人在我国领域外向我国国家工作人员行贿的，一般认为不适用我国刑法。这种法律漏洞不但不利于打击商业贿赂，而且有损我国法律尊严。 （二） “贿赂”内容界定不明确 我国法律对于“贿赂”规定不太一致，刑事法律将贿赂定为“财物” ；
9、国家工商行政管理局颁发的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定将贿赂定位“财物或其它手段” 。 反不正当竞争法使用“财物或其他手段” ，但对于回扣和一般商业贿赂行为及相关折扣、佣金、附赠行为的特征和性质没有明确，且规定过于原则，缺乏可操作性。现实中，贿赂形式多样，无偿劳动、免费旅游、解决就业、性服务等等。法律的不一致势必导致司法实践的认定不一。 （三）缺乏可操作性 虽然刑法修正案（八） 第 29 条有很大进步，但条文的严密性和可操作性尚有不足。例如该条第一款：“数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 ”此处的罚金刑没有具体规定，怎么罚，罚多少，计算标准是什么？显然，其可操作性让人担忧。 （
10、四）缺乏民事制裁 反不正当竞争法第 22 条对构成犯罪的，予以刑事制裁，不构成犯罪的，监督检查部门可处罚款和没收违法所得。 刑法修正案（八） 第 29 条规定了自由刑和罚金刑。从这些法律规定可以看出，我国立法偏重于对当事人的刑事制裁和行政制裁，民事制裁措施缺失，导致对受损经营者未能给予民事救济。 三、中国防治商业贿赂的相关对策 （一）完善商业贿赂罪的犯罪构成 首先在犯罪主体上，要将商业贿赂罪的主体扩大到外国人以及无国籍人，以防止外国人或无国籍人在我国领域内对外国公职人员或在外国对我国公职人员行使贿赂，破坏正常交易秩序。 其次在犯罪客观方面上，要明确界定贿赂标的物。我国法律对于“贿赂”规定不太一
11、致，刑事法律将贿赂定为“财物” ，而国家工商行政管理局颁发的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定将贿赂定位“财物或其它手段” 。现实中，贿赂形式多样：无偿劳动、免费旅游、解决就业、性服务等等。有鉴于此，我国要结合实际情况，将“贿赂”给出统一规定。 联合国反腐败公约第 16 条第 1 款将“贿赂”定为“不正当好处” 。我国 2003 年 12 月 10 日签署该公约 ，并由全国人大常委会于 2005 年10 月 27 日予以批准。既然为公约签署国，本着守约之义务，我国可将贿赂扩大至“不正当好处” 。 （二）出台一部专门的商业贿赂法 当前对于治理商业贿赂行为是否需要一部专门的商业贿赂法 ，学者观点莫衷一
12、是。有的认为国家立法机关应当尽快对反商业贿赂进行统一立法，为反商业贿赂提供完备的法律依据。有的认为我国在短期内缺乏制定该法的前提条件，也没有必要专门立法，对现有刑事、经济、行政立法加以完善便可。 笔者认为，从法律适用来看，规则分散于各种法律之中，容易产生法规竞合，在法规竞合的情形下，不同的部门法规范可能交叉、重叠或者留下诸多“缝隙” ，从而带来相互冲突的法律效果。鉴于此，我国应根据当前的特点，借鉴国外市场经济发达国家治理商业贿赂的成功经验，将分散在我国各个法规、条例、规章、政策文件中的关于治理商业贿赂的条款规定集中起来，出台一部专门的商业贿赂法 。此法既要对商业贿赂的犯罪构成要件进行详细的规定
13、，同时，对商业贿赂犯罪的内涵、外延进行详细的诠释，使反商业贿赂自成体系，这也是社会主义市场经济所需要的。 （三）增加违法者民事法律责任 商业贿赂作为不正当竞争手段之一，一方面侵害了商品经济正常运行秩序的同时，同时也侵害了正直诚信的其他经营者的公平竞争权。我国法律对商业贿赂行为主要规定了刑事和行政制裁手段，有利于打击违法者，恢复正常经济秩序，但由于缺乏相应的民事制裁手段，就会使其他受损经营者的民事救济权利难以得到保障。增加民事制裁措施（如经济赔偿、行业禁入、黑名单等等） ，一方面可以让受损经营者得到民事救济；另一方面也增大了违法者的犯罪成本，从而势必在一定程度上阻止违法犯罪的发生。 （四）加大反
14、商业贿赂全球合作力度 由于经济的高速发展，商业贿赂已经成为了跨国家、跨区域的全球性现象。目前，由于世界各国以及国际组织的努力， 联合国反腐败公约、 美洲反腐败公约 、 打击涉及欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员的腐败行为公约 、 理事会关于在国际商务交易活动中反行贿的建议 、禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约 、 关于双边援助采购反腐败计划的建议 、 反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约以及反腐败刑法公约 、 反腐败民法公约等一系列国际公约相继出台，为治理跨国商业腐败搭建了较为全面的法律框架。我国应该认识到：首先，商业贿赂作为腐败犯罪的一种，其惩治手段应该与其他腐败犯罪联合起来；其次，反商业贿赂不能仅靠单个国家力量，而应集合全球力量联合惩治，建立控制腐败犯罪的国际法律机制。基于此，我国必须积极参与国际合作，并且加大全球合作广度与深度。 参考文献： 1中国网.中纪委发布六次全体会议公报.http：/ 01-09/28/content_5062323.htm. 2财经网.关于尽快制定“反商业贿赂法”的建议.http：/ 100050867.html. 3刘生荣，张相军，许道敏.贪污贿赂罪.北京：中国人民公安大学出版社.2003. 4谢望原.商业贿赂：原因与对策.深圳大学学报（人文社科版）.2007（3）. 5汤金云.反商业贿赂的立法探析.贵州大学硕士学位论文.2007.
