1、小探输精管结扎手术失败导致不当出生的损害赔偿摘 要 医疗事故导致不正当死亡从而引发法律索赔的新闻我们于报章杂志中时有见闻，然而医疗事故导致不正当出生而引发的法律索赔则相对新鲜。而随着医学技术的发展，输精管结扎绝育手术失败导致婴儿出生从而引发的法律诉讼已经开始出现。此类案件涉及到的权益主体、客体都较为复杂，同时既涉及到人身权利，又涉及到财产权利，还需考虑道德及文化因素。在 2010 年美国俄勒冈州的 Bassinger v. Oregon Healthcarei 一案中，Bassinger 夫妇向提供结扎绝育手术的医院提出索赔 65 万美元，涵盖了婴儿的抚养费用，再次引发了对该类案件的讨论。本文
2、在此试结合该类案件的特殊性，用传统的损害赔偿原则对不当出生的损害赔偿进行分析。 关键词 输精管结扎 医疗事故 损害赔偿 作者简介：王欷燕，西南财经大学研究生，西南财经大学经贸外语学院教师，讲师，研究方向：英汉翻译、法律英语；李砚颖，西南财经大学。 中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-069-02 对无辜受损害的一方而言，最完美的损害赔偿原则应该将损害行为对该方的消极影响完全抵消（perfectcompensation）尽管实际生活中法律往往对损害赔偿原则加以限制，如我国合同法第一百一十三条便规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约
3、定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失在商业领域，几乎所有的损害都可以通过计算损失并加以金钱补偿来得到弥补。在涉及到人身权利时，道德、情感等精神因素可能会使情况复杂化，但这些精神因素仍然可以转化为经济方面的考量和计算。比如在离婚法庭中，无过错方有权向过错方要求赔偿。再如产品侵权责任中，法院在界定赔偿数额时往往将消费者因产品瑕疵而遭受的健康损害和承受的痛苦考虑在内。总的来说，决定具体的赔偿数额是多绪而繁琐的，但其内在的理论依据却是简单而直接的，即一般情况下用金钱赔偿
4、金钱损失，而将非金钱损失转化为金钱损失进行弥补和赔偿。 结扎手术失败导致不正当出生的案件对上述赔偿原则的应用提出了新的挑战。结扎手术是近年来越来越普遍的一种医疗程序，其学名是输精管结扎术，为一种男性的永久性节育措施，通过输精管切断、结扎，或采用电凝、栓堵、化学药物等闭塞输精管的内脏，从而阻断了精子的输出而达到避孕的目的。然而该手术的有效率并非百分之百。如果接受手术的人并未绝育，那么首先要确定的是，医院是否违反了与患者之间的医疗合同，即存在不规范操作？如果存在违约，那么医院的违约是造成不正当出生的唯一原因吗？如果确实是唯一原因，那么有没有办法使遭受不正当出生的夫妇得到完全补偿？有哪些现实因素限制
5、了可行的救济方式？考虑到这些现实因素，到底何种救济才是最合理的？ 一、受害夫妇请求赔偿的权利分析 受害夫妇请求赔偿的权利来源于其与医院缔结的合同，即支付费用接受结扎绝育手术。顾名思义以及根据常识，结扎绝育手术的目的是达到绝育的效果，此为缔约方缔约接受结扎手术的初衷。而妻子怀孕这个事实本身就构成了结扎手术失败的初步证据（primafacieevidence）除非有相反证据，该事实本身就足以证明结扎手术的失败。这是因为接受手术的人缺乏相关医学知识，相对提供医疗服务的机构，接受手术的人在信息交流、理解和谈判能力等方面均处于不利地位（disadvantagedposition） ，也不易收集有关医院过
6、错方面的证据。将受孕事实作为医院违约的初步证据也促使医疗机构提高业务水平和谨慎业务态度，为广大患者提供更加良好和优质服务。 然而要注意的是，结扎手术后的怀孕也可能源于男性身体的自然痊愈（naturalhealing） 。而这又不符合 Bassinger 一案中的情形。因为自然痊愈仅可能发生于手术之后的二年之后 ，而 Bassinger 一案中丈夫于2007 年接受结扎手术，妻子于 2008 年怀孕。还有一种可能是，结扎手术之后男性精液中尚余残留精子，该部分精子需要三个月时间才能完全排净，这属于在现有医学条件下难以避免的情况 。也就是说在绝育手术之后的三个月内，夫妇需要使用其他避孕措施，否则就有
7、可能受孕。作为职业医疗工作者，医院方有义务将该风险告知该夫妇。但如果该夫妇已被告知该风险，仍未采取避孕措施导致受孕，则应认为该夫妇自愿承担受孕的风险及其后果，并无权就此请求赔偿。 综上，在该类案件中，医院可能基于结扎手术中操作不规范或者基于未告知结扎手术的应有风险而承担损害赔偿责任。除非医院能提出相反的证据，受孕本身就可作为医院责任的初步证据。 二、赔偿的数额 原告夫妇有权请求的赔偿数额基于其就不当受孕所采取的措施而有所不同。比如原告夫妇有可能选择让他人收养该婴儿，或者选择自己将婴儿抚养成人。当然原告夫妇还可以选择提前终止妊娠，即俗称的引产。这三个选择所伴随的费用是不一样的。原告夫妇是否有权根
8、据自身情况选择任意一种做法？或者说该夫妇应该根据合同法关于减小损失义务的规定，而选择一种花费最小的做法，否则就要自己承担额外的费用？如果采取后一种标准，原告夫妇似乎应该直接选择引产，或者将婴儿送将他人收养，因为这两种做法的花费最小。然而婴儿毕竟不是商品，对婴儿的处置不应仅从费用和效率上考量。笔者认为原告夫妇应有权根据自身情况选择抚养婴儿或者收养、引产。如 Bassinger 一案中原告夫妇就选择自己将婴儿抚养成人。不管该夫妇选择自己或者他人抚养婴儿，赔偿数额都应至少涵盖原结扎手术的费用（或者重新结扎的费用）和生产所带来的误工费用和医疗费用。如果原告夫妇选择引产，赔偿费用还应涵盖引产产生的相关费
9、用。 但是在原告夫妇选择自己抚养婴儿成人的情况下，赔偿数额的计算无疑是最复杂的。婴儿的意外出生对原告夫妇的生活将产生极大的影响，而将婴儿抚养承认的投入和费用更是难以计算。从另一方面讲，如果考虑到繁衍后代本是生物本能，而婴儿的出生也会产生积极的影响，很可能原告夫妇在一段时间之后反而庆幸婴儿的出生而感谢结扎手术的失败，感谢其带来的天伦之乐和更紧密的家庭纽带，那么赔偿数额的计算就更加复杂化。如 1934 的 Christensen V.Thornby 一案中，明尼苏达最高法院认为婴儿的出生是一种福祉（blessedevent） ，原告夫妇不可能因此受损。然而随着社会的发展，人们的观念也在发生着变化，
10、影响着司法实践和界定。笔者认为法院不可能预计到原告夫妇多年后的情形，也没有能力预见原告夫妇源自婴儿出生的种种或有态度和情感因素，从而判定婴儿对一个家庭到底是消极还是积极影响多。从司法效率的角度，只能采取将非金钱因素金钱化的原则，即计算当地抚养婴儿成人的平均花费，对原告夫妇予以补偿。在此可以类比离婚案件中对未成年子女赡养费用的计算方法。 三、医院的抗辩 此类案件中医院的抗辩主要有以下两点。如之前指出，如果医院告知了原告夫妇结扎手术后三个月之内存在受孕风险，那么原告夫妇在结扎手术三个月之内未采取避孕措施导致受孕的结果就不应该归责于医院，而应属于自愿承担风险的行为。存在争议的地方是，医院可能认为自己
11、履行了告知义务，然而该夫妇并未准确理解该风险，从而导致了不当行为。在这种情况下，医院告知不当和该夫妇理解不当可能同时存在，在这种情况下医院可采用共同过失抗辩（contributorynegligence） ，减小自身责任。如我国民法通则第一百三十一条规定受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。 医院还可以援引合同法中关于行业标准的规定进行抗辩。尽管当今医学发展日新月异，许多手术仍然不能保证百分之百的成功率，结扎手术也是如此，其本身存在一定的失败几率 。只要医院依照标准程序并尽到行业规定的注意义务，医院就应该免于承担责任。如我国合同法第六十二条就规定，当事人就有关合同内容约定不
12、明确，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。如果对医院采取过于严格的赔偿标准，表面上看是对患者有利，实则长期看来，医院只能选择提高服务价格以抵消可能发生的赔偿，这无疑对患者不利。 四、结论 结扎手术失败导致不正当出生的损害赔偿有两个显著的特点。其一，违约损害的结果具有不可逆转性，即已出生的婴儿不可能变为未出生。因此恢复原状的救济方式（restitution）已不在考虑范围内；其二，对原告夫妇来说，任何救济都不可能达到完全补偿（perfectcompensation） 。这不仅是因为难以预计的未来情形，更重要的是因为在
13、家庭和亲子领域，法律和经济调节的作用毕竟是有限的。以上两个因素限制了该类案件中可适用的救济。当原告夫妇选择抚养婴儿成人，任何补偿费用的计算都不可能是完全准确的。笔者认为，法院首先应该承认抚养婴儿成人的客观费用，然而在具体计算费用的时候应该采取保守态度。这不仅是为了司法效率，同时也是对父母抚养子女成人义务的认可，哪怕该子女的出生在法律上被认定为“不正当出生” 。 注释： Pregnancyratesaftervasectomy：asurvey of USurologists，Catherine Deneux-Tharaux，Erum Kahn，Hanif Nazerali，David C.Sok
14、al，Elsevier，2004. BotchedVasectomy：ParentsSueDoctor for $650K to Raise Child， Find Law. Find a Case， http：/ Doc Viewer.aspx/xq/fac.19340 622_0002.MN.htm/qx. Vasectomy Risks and Benefits， Arthur Allen， WebMD Feature， 2007. Pregnancy rates after vasectomy： a survey of US urologists ， Catherine Deneux-Tharaux， Erum Kahn， Hanif Nazerali， David C. Sokal ， Elsevier， 2004.
