1、新刑事诉讼法及“两个证据规定”条件下的非法证据排除制度初探摘 要 新刑诉法与五机关联合制定的“两个证据规定”共同构建了我国刑事诉讼中的非法证据排除制度。这三部规范性文件对审查逮捕阶段如何具体操作排除非法证据仍留有空白，本文尝试就新刑诉法实施后在审查逮捕中适用非法证据排除的具体办法以及相关制度的完善做理论上的探索。 关键词 新刑诉法 两个证据规定 非法证据排除 审查逮捕 作者简介：龙渊，广州市花都区人民检察院。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-053-02 一、我国非法证据排除制度的建立与完善，具有重要的历史意义和现实意义 2010 年 5 月
2、， “两个证据规定”的出台以“混合性司法解释”的形式，初步制定了以非法证据排除规则、补强证据规则、直接言辞规则为代表的现代刑事证据规则。2012 年 3 月，全国人民代表大会对现行刑事诉讼法做出了第二次修改。 “两个证据规定”与刑事诉讼法的第二次修正是我国刑事证据制度发展历程中的重要里程碑，其中非法证据排除制度的建立与完善，尤为引人瞩目。 从历史角度看，1999 年、2004 年宪法修正案分别规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家” 、 “国家尊重和保障人权” ，党的“十七大”政治报告指出：“实现社会公平正义是中国共产党人的一贯主张，是发展中国特色社会主义的重大任务” 。199
3、8 年颁布的最高人民法院关于执行若干问题的解释第 61 条“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”与 1999 年颁布的人民检察院刑事诉讼规则第 265 条“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据” ，虽然在一定程度上确立了非法言词证据排除规则，但因其规定的内容较为原则，且未规定相应的操作程序，致使排除规则很难在司法实践中发挥法律规范应有的功能。而“两个证据规定”和刑诉法的第二次修改，针对“非
4、法证据”概念的内涵和外延、非法证据排除程序的启动与运行，作出了较为详细的规定，大大提高了司法实践中的可操作性，使非法证据排除制度由原则、方针落实为规则、程序。 从现实意义上看，建立并完善非法证据排除制度也是当务之急。2003 年沈阳刘涌案改判的过程中，三级人民法院对被告人刘涌的口供是否应当排除做出了三种不同的理解，成为学界和社会舆论探讨的热门话题。杜培武案、佘祥林案、赵作海案中，侦查机关通过非法手段取得的被告人供述被法院用作了定案的依据，酿成了三起冤案，说明这种现象并非个案，非法证据排除制度的缺失是这三起冤案背后的共同原因。建立非法证据排除制度，对维护程序尊严具有重要意义。 二、审查逮捕中非法
5、证据排除规则的适用 （一）在审查逮捕中适用非法证据排除规则的依据 研究审查逮捕中非法证据排除规则的适用，首先要解决的问题是审查逮捕阶段要不要排除非法证据。五部门关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定第 3 条“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的证据。 ”而新刑诉法第 54 条第 2 款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。 ”这一规定没有明确审查逮捕阶段是否排除非法证据。笔者认为，作为最严厉的一种强制措施，审查逮捕的证据标准虽然与审查起诉、审判的标准
6、有所区别，但这种区别是证明力意义上的，而非证明能力意义上的，即如果证据不具有可采性，就不能在刑事诉讼中被用于认定事实。证据的可采性原理在整个刑事诉讼中应当是一以贯之的，而非法证据排除规则最为集中的体现了这一原理，在审查逮捕程序阶段也应当适用。对新刑诉法中的规定做文义理解，应将审查逮捕归入到侦查阶段当中，依法适用非法证据排除规则。 （二）审查逮捕中非法证据排除程序的规范化及其启动方式 新刑诉法第 56 条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第 54 条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据
7、依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料” ， “两个证据规定”对此程序进一步作了解释，初步明确了法庭审理中非法证据排除的具体程序。而上述法律、规定，均未对审查逮捕阶段如何进行非法证据排除进行具体规范，在刑事诉讼规则尚未作出对应修改，如何在审查逮捕阶段具体落实已经实施的“两个证据规则”和即将实施的新刑诉法，成为了值得研究的课题。 在“两个证据规定”和新刑诉法出台之前，原有的刑诉法和“两高”司法解释已经规定了要对证据合法性进行审查，但在实践中往往是由办案人以心证的方式对证据是否合法、应否被排除作出决定，这一决定的过程缺乏规范性。笔者认为，在新的法律、规定条件下，应当
8、确立规范化的审查逮捕阶段非法证据排除制度。 在审查逮捕阶段，办案人发现证据有系非法取得的可能，即应启动非法证据排除程序。发现方法有三：第一是办案人在审查侦查机关移送的卷宗材料时主动发现；第二是办案人在对犯罪嫌疑人进行讯问时，犯罪嫌疑人提出口供非自由意志表示；第三是办案人在听取辩护律师意见时或通过其他渠道获知侦查机关有非法取证的行为。凡以上三种情形，办案人应当先审查相关证据的合法性，对这一问题得出结论后才能认定案件事实、做出批捕或不捕决定。在后两种情形中，犯罪嫌疑人及辩护人应承担对非法取证行为的初步举证责任，以防止滥用非法证据排除申请权。 （三）审查逮捕中对非法取得的言词证据和实物证据的区别对待
9、 1.非法言词证据，应当予以排除，不能作为批准或决定逮捕的根据。根据非法证据排除规定 ，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。之所以对非法手段获取的言词证据采取了一律排除的严厉措施，是因为非法讯问、询问不仅侵害了犯罪嫌疑人和证人、被害人的基本权利，而且非法取证的手段也会直接影响到言词证据的客观性。非法言词证据在合法性和客观性上都有严重的缺陷，从保障人权和查清案件事实的双重目出发，非法言词证据都应当被排除。 在审查逮捕阶段排除非法取得的言词证据，应当核对
10、讯问录像、询问知情人员、查阅看守所健康检查记录、查验伤情等为调查手段，根据新刑诉法第 171条的规定精神，还可以要求侦查机关对言词证据收集的合法性进行说明。经调查能够确定非法取证的，应当依法排除；对于不能确定非法取证，又无法排除合理怀疑的，应予以存疑，不以该言词证据作为批准、决定逮捕的根据。 2.实物证据取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为批准、决定逮捕的根据。由于实物证据的自然属性，取得手段的违法，往往并不影响实物证据的客观真实性，对以侵犯公民基本权利的手段取得的实物证据是否应当排除，存在很大争议。例如未经法定程序采取技术侦察手段
11、获取的电话录音，虽然具有真实性，但是否会因为取证手段违法而失去证据能力呢？新刑诉法对此规定的比较模糊，何谓“影响公正审判” 、何谓“补正”与“合理解释” ，都有待立法、司法机关的进一步解释。对于非法实物证据的排除标准，在现有法律条件下，笔者建议采取利益权衡原则，即如果非法取证的不利作用超过了所取得的实物证据提供证明的价值，那么应当将此证据排除。在这种情况下，违法取证行为损害的利益超过了它所能提供的证据价值，那么就可以认为是影响公正审判的，不能补正与合理解释的。 三、仍待完善的配套刑事诉讼制度 刑事诉讼不是几个孤立诉讼阶段的机械组合，审查逮捕阶段中的非法证据排除也需要刑事诉讼的其他制度配套建设才
12、能发挥真正的效用。 （一）完善对犯罪嫌疑人向检察人员当面陈述权的告知制度 侦查机关在将犯罪嫌疑人移送审查逮捕之前，应当在讯问中告知其有权要求向检查人员当面陈述，并明确提问是否要求向检察人员当面陈述。这一告知制度的意义在于，避免了犯罪嫌疑人希望向检察人员控告侦查机关的非法取证行为而因没有制度保障被剥夺这一权利的危险。 （二）完善侦查阶段刑事辩护制度 一要及时转达犯罪嫌疑人委托辩护人的要求，二要重视在审查逮捕阶段听取辩护律师意见。这两点要求的目的在于保障侦查阶段辩护权的行使，使犯罪嫌疑人想委托辩护人就可以委托，辩护律师提出意见检察机关就认真听取，避免因制度缺陷使辩护律师无法提出侦查机关非法取证的线
13、索和证据。 （三）完善重大案件全程录音录像制度 全程同步录音录像制度自在检察机关自侦案件中实施以来，取得了良好的效果，很大程度上遏制了非法讯问的不良风气。新刑诉法将这一制度推广到其他侦查机关侦查的重大案件中，全程录音录像对讯问行为的合法性是重要证据，完善这一制度讲将给对犯罪嫌疑人口供的合法性审查提供重要依据。 （四）完善侦查监督部门对非法取证行为的调查核实制度 在现行法律条件下，侦查监督部门面对犯罪嫌疑人提出被刑讯逼供的情况，缺乏有效的调查手段，针对刑讯逼供的非法证据排除制度难以落实。新刑诉法第 55 条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当调查核实”
14、这一规定虽未明确由侦查监督部门负责侦查阶段中队非法取证行为的调查核实，但从司法的实效出发，在侦查阶段进行时对这一阶段的非法取证行为由侦查监督部门调查核实有利于侦查活动监督的全面开展，也有利于非法证据排除制度的落实。 注释： 混合性是指“两个证据规定”发布主题混合、规定内容混合，发布主体中有立法机关的部门、司法机关和行政机关，规定的内容不仅是对现行刑事诉讼法的解释，而且创设了一些新的规定。熊秋红.刑事证据制度发展中的阶段性进步刑事证据两个规定评析.证据科学.（京）2010（5）.第 570 页-571 页. 胡锦涛.高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗.人民出版社.20
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