1、在工程建设过程中承包商应如何进行施工索赔摘 要：索赔与反索赔是施工企业与业主各自为了自己的合法利益而进行的行为。工程索赔是双向的,包括施工索赔和业主索赔两个方面,一般习惯上将承包商向业主的索赔称为施工索赔,将业主向承包商的索赔称为反索赔。 关键词：承包商；施工索赔 中图分类号： TU71 文献标识码： A 文章编号： 引 言 索赔与反索赔是施工企业与业主各自为了自己的合法利益而进行的行为。工程索赔是在工程承包合同履行过程中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。 工程索赔是双向的,包括施工索赔和业主索赔两个方面,一般习
2、惯上将承包商向业主的索赔称为施工索赔,将业主向承包商的索赔称为反索赔。在市场经济条件下，施工索赔是工程承包中经常发生的正常现象。施工索赔是承包企业经营管理的一个重要组成部分，是承包企业生存和发展的重要手段。索赔管理水平的高低，标志着一个建筑承包企业的经营管理水平的强弱，也决定着企业能否立足于复杂多变、竞争激烈的建筑承包市场。只有依法签订对自己有利的施工合同、重视索赔的前期准备工作；及时抓住工期索赔与费用索赔；加强反索赔来保护自己的合法利益，以提升工程项目的管理水平，提高工程的经济效益。 本文仅从施工企业的角度对造成工程施工索赔的原因，对承包商如何加强工程索赔管理以及提高工程项目的经济效益等方面
3、提出一些个人的看法，供广大同行商榷。 造成项目施工索赔的原因 近几年来，建筑承包市场在“粥少僧多”的发包市场的情况下，承包商要承包工程项目越来越困难。建筑工程项目承包的竞争将会越演越激烈。承包商为了接到施工工程项目，有时往往不得已接受发包商种种苛刻的要求，承包商大都采用压低价款中标。承包商在合同条款中应当提出或在合同条款中隐藏着索赔的要求，以保证承包企业应得的合法利润，提高承包企业的竞争能力和生存能力，就显得更重要了。从目前来看，工程项目大多采用与国际惯例接轨的工程量清单报价方式来进行招投标，工程索赔将成为工程造价动态可变的主要组成部分。在工程实际建设中造成施工索赔的原因很多，我个人认为主要有
4、以下几点： （一）设计方面 随着社会的发展，业主对工程项目建设的质量、功能要求也越来越高。因此，在设计施 工图时，难免出现如设计的施工图与现场实际施工在地质、环境等方面的差异等诸多方面的遗漏和缺陷，给工程项目建设在施工上带来不利的因素，而这些只能在工程项目建设施工过程中，随时发现，随时解决，从而导致工程项目的建设费用发生变化，其中不可避免的产生如在工期、人工、材料等方面的施工索赔。 （二）施工合同方面 施工合同是工程项目建设承发包双方依据建筑法、招标投标法、合同法等有关的法律、法规，明确双方各自履行的权力和义务的协议，一般采用标准合同文本。虽然标准合同文本已包括工程项目建设在施工过程中双方应有
5、的权利和应尽义务的基本条件，但在签订施工合同时不能充分考虑和明确各种因素对工程建设的影响，从而引起因施工合同签订的疏忽和用词不严谨而产生的施工索赔。 （三）意外风险和不可预见因素 施工过程也就是施工合同履行的过程，若发生了如地震、台风、战争、叛乱、放射性污染、核危害等人力不可抗拒的自然灾害和风险以及在施工中出现流沙、地质断层、天然溶洞、沉陷和地下文物或构筑物等等，都可能引起工程造价变化，引起施工索赔。 （四）业主不履行施工合同 施工合同在实际履行中，业主往往因一些意见分歧和经济利益驱动，不严格执行合同文件，致使工程项目不能按质按量如期交付使用，因而引起垫支、拖欠工程款、银行利息等原因的工程纠纷
6、和施工索赔。 （五）工程项目建设承发包管理模式方面当前的建筑市场，工程项目建设承发包形式有总包、专业分包、劳务承包、设备材料供应承包、业主指定分包等一系列的承包方式，使工程项目建设承发包变得愈加复杂。当任何一个承包合同不能顺利履行或管理不善时，都会影响工程项目建设的合同履行，继而引发在工期、质量、造价等方面，业主、总包方、分包方、设备材料供应商相互间的索赔。 二、加强施工索赔管理，提高工程项目的经济效益 （一）防止和减少索赔，及时抓住索赔机会，控制工程成本 1依法签订有利的施工合同是索赔成功的基础 合同是索赔的依据，索赔与合同两者紧密相连。索赔是针对不符合或违反合同的事件，并以合同条文作为最终
7、判定的标准。索赔是合同管理的继续，是解决双方合同争执的有效方法。索赔是在合同的基础上进行，并以合同条文作为理由和根据，所以索赔的成败常常取决于合同的完善程度和表达方式。 合同有利则承包商在工程中处于有利地位，无论进行索赔或反索赔都能得心应手，有理有利；合同不利则往往处于被动挨打的地位，对损失防不胜防。这里的损失已产生于合同签订过程中，而合同执行过程中利用索赔进行补救的余地已经很小，甚至损失不可避免。所以，签订一份有利的合同而作出的各种努力是最有力的索赔管理。前期工作的准备，可以避免发生索赔和不必要的诉讼。对任何一家施工企业来讲，承包工程是为了盈利，为了企业的发展，绝对不是为了打官司，打官司在很
8、大程度上都是无奈的结局。从某种角度讲，合法有利地避免索赔就是最好的索赔。 （1）在合同分析、合同监督和合同履行过程中抓住索赔的机会。 在合同签订前和合同履行过程中，要通过对合同的审查分析，预见和发现潜在的索赔机 会。在合同实施过程中，合同管理人员要对合同进行跟踪监督，保证承包商全面执行合同不违约，并且跟踪监督对方合同完成情况，将每日的工程实施情况与合同分析的结果相对照，一经发现问题，或在合同实施中出现有争议的问题，要及时记录、分析、汇报、研究、制定对策，进行索赔，这些索赔机会就是索赔的切入点，切忌不要等问题成堆后进行总算账。离开了对合同资料和工程资料的管理，索赔就是一句空话。 （2）索赔要加强
9、工程文档管理的力度 索赔需要证据，没有证据或证据不足，索赔就不能成立。打官司是打证据，而证据的来源就是平时合同的管理，材料的积累。文档管理给索赔及时地、有条理的提供分析资料和证据，用以证明承包商的损失，证明索赔要求的合理性和合法性。 在每一个建筑工程项目过程中，承包商要注意收集积累与建筑工程项目活动有关的一切证据，必须保持完整的工程记录。工程项目实施过程中应建立完整的工程项目文件管理系统，并委派专人负责工程资料和其它经济活动资料的收集和整理工作。 （二）加强施工索赔的过程管理，提升项目的管理水平 1索赔的准备 在实际工作中，除了认真分析、熟悉合同文件、搜集保存工程记录外，一般可按下列方法准备索
10、赔。 （1）初步评估：索赔分析的第一步是在进行详细调查和分析前进行总的初步估计，包括四个方面：确定在合同条款下索赔是否可行。赔偿是建立在相应的合同约定的基础上，合同政局、补充合同证据是在直接最有力的证据。选定准备索赔的方法。小型工程项目的索赔相对来说比较容易，对于大型工程项目在准备索赔时，常常需要参考许多文件资料和工程记录。划分重大索赔问题和小的索赔问题。估计索赔的金额。 （2）索赔的前期工作：以合同条款为依据，寻找事实。文件资料的整理和保存。 2分析确定责任：当索赔资料组织好后，索赔人员应当分析资料，提炼索赔的有关 事件，用浅显易懂的文字表达出来，进行成本和工期计算，编写索赔报告。 3准备索
11、赔报告：索赔报告是解决索赔的基础。报告应该做到逻辑严密，条理清楚，简洁易懂，令人信服，直奔主题。准备索赔报告时承包商应注意：少用或不用语气强硬的措辞，要让事实说话，协商解决问题，避免处于被动地位。证据应当充分有力，形成锁链。 4友好解决索赔争端 在工程实际中，索赔争端是难免的。如果遇到争端不能理智友好的解决，将使一些本可解决的问题变得棘手。只有当索赔款项大，通过友好解决努力后仍不能解决争端时，才采取合同约定的仲裁或向法院提出诉讼，以维护自己的索赔权益。 （三）加强反索赔，提高工程项目的经济效益 有索赔就有反索赔，承包商寄赢利希望于索赔，自然业主也会千方百计地通过反索赔以减少索赔，保护自己的合法
12、利益。在合同实施过程中，合同双方都在寻找索赔机会，一旦干扰事件发生，都想推卸自己的责任，都在企图进行索赔。不能进行有效的反索赔，同样要蒙受损失，所以反索赔与索赔有同等重要的地位。 1反索赔的目的是防止损失的发生，它包括如下内容： 防止对方提出索赔。积极防御通常表现在：防止自己违约，要按照合同办事。在实际工程中干扰事件常常双方都有责任，许多承包商采取先发制人的策略，首先提出索赔。争取索赔中的有利地位，打乱对方的步骤，争取主动权。 2反驳索赔报告：对于索赔报告的反驳可以从以下几个方面着手： （1）索赔事件的真实性不真实，没有根据或仅出于猜测的事件是不能提出索赔的。 （2）干扰事件责任分析：干扰事件
13、和损失是存在的，但责任不在我方。 （3）索赔理由分析：反索赔和索赔一样，要能找到对自己有利的合同条文，推卸自己的合同责任；或找到对对方不利的合同条文，使对方不能推卸或不能完全推卸自己的合同责任。 （4）干扰事件的影响分析：首先分析索赔事件和影响之间是否存在因果关系，分析干扰事件的影响范围。如在某工程中，总承包商负责的某种装饰材料未能及时运达工地，使分包商装饰工程受到干扰而拖延，但拖延天数在工程活动的时差范围内，不影响工期。且总包已事先通过分包，而施工计划有允许人力调整，则不能对工期和劳动力损失作索赔。（5）证据分析：证据不足、证据不当或仅片面的证据，索赔是不成立的。证据不足及证据不足以证明干扰
14、事件的真象、全过程或证明事件的影响，需要重新补充。 （6）索赔值审核：如果经过上面的各种分析，仍不能从根本上否定该索赔要求，则必须对索赔值进行认真细致的审核。 三、结束语 近几年来，工程中发生的索赔的数量增长很快，索赔金额也越来越大，几乎每个工程中都至少会发生十几项索赔问题。建设领域拖欠工程款现象日趋严重。2000 年建筑时报对 80 家施工企业做过一次调查，结果显示 80 家企业累计被拖欠工程款达 203 亿元，占全年产值总数的46.54%，不仅干扰了建筑市场的正常秩序，危害建筑企业的生存和发展，而且对社会稳定也产生了不良影响。 由于工程承包受买方市场原则制约，风险主要落在了承包商一方。特别是随着建筑市场竞争的日益激烈，各承包商为中标竞相压低投标报价。在这种情况下，施工索赔已成为承包商维护自己合同利益的关键途径。尤其在中国加入 WTO 之后，建设领域将面临着各种挑战，法制越来越完善，作为建设工程和合同的双方都应当按照“游戏”规则办事，严格遵守国家强制性法律法规的规定，遵守国际通用的菲迪克条款，遵守合同，遵守公平合理原则、等价有偿原则、诚实信用原则，这样，建设工程领域才能健康有序地发展。 参考文献 刘禹编著 建筑经济 2.刘禹编著东北财经大学出版社 3.曹向阳编著中国建筑工业出版社
