1、中国加入 WTO 议定书的业绩承诺纳入中美双边投资条约的利弊分析中国加入 WTO 之后，国际贸易与国家投资在社会经济发展中发挥着积极作用，以美国为首的发达国家也在进一步推动国际投资规制全球性体系的确立。其中业绩要求的规定被认为是影响外商直接投资的因素之一，这引发出关于中国加入 WTO 议定书对于业绩要求的承诺纳入双边投资条约的利弊讨论。 一、 问题的提出 随着全球国际贸易与国际投资在促进全球和各国经济发展中的作用不断增强，为进一步实现投资保护和促进投资自由化目标，国际直接投资规制不断发展，在国际投资协议全球性体系不断扩张的同时，双边投资条约（BIT）的自由贸易协定也在推进，尤其在 1994 年
2、乌拉圭回合后，世界贸易组织（WTO）中与贸易有关的投资协定（TRIMS 协定）及服务贸易总协定（GATS 协定）的签订。其中，业绩要求（performance requirements）既可以作为允许外资进入或运营的条件，同时又可能作为投资者获得优惠的条件。因此，设定业绩要求是为了对外资进行必要的、适当的引导，使其符合本国经济发展目标，其实施的依据在于国家的经济主权原则。 由于各国的社会、经济、文化等发展水平的不同，对外商的直接投资的规则也不尽相同。于是，一些国家的双边投资协定会在外资进入前、准入后等不同阶段设定不同的要求， “业绩要求”即是东道国对“外国直接投资（FDI）准入的主要条件之一，
3、也是提高流入利益的主要政策工具和投资措施的重要表现形式” ，是对外国投资者采取的具体管制措施。当作为外资准入和运营条件时称为纯粹限制性的业绩要求，当作为激励措施以给予投资者时，就成为优惠的业绩要求。纯粹限制性的业绩要求是先有管理措施，促使投资者做出购买、销售或制造方面的决定；附加优惠指在投资者履行一定的出口、进口替代、就业安排等义务后，对其实施的鼓励措施。由于业绩要求被一些发达国家认为会影响贸易及外商直接投资的积极性，以美国为首的一些国家支持取消业绩要求，于是在中美 BIT 谈判中，美国提出将这一承诺纳入 BIT 中，从而引发我们进一步审视将这一承诺纳入 BIT 的利弊。 二、 WTO 框架中
4、 GATS 中的业绩要求规定 GATS 是 WTO 法律框架内与投资关系密切的协议之一。GATS 中有关业绩要求的规定主要体现在第三部分第 16 条“市场准入” 、第 17 条“国民待遇”和第 18 条“附加承诺”中。任何一个缔约方在承担市场准入的承诺中，除非其承诺表中明确规定了在其一地区或整个国境内维持或采取某些限制性的措施。按照 GATS 所确立的投资有关的“业绩要求”的规则，主要包括两方面：（1）凡属于市场准入的服务领域，不得限制外国服务提供者的数量、限制服务投资的金额或股权、服务交易金额和服务业务量，限制特定服务部门及服务所需雇佣的自然人的数量，或者具有同样效果的措施；（2）凡属于市场
5、准入的服务领域，成员国应按具体承诺的条件承担国民待遇义务，确保外国的服务和服务业投资不受歧视待遇。而这一切“不得”都是以在承诺表中没有规定作为前提的。换言之，如果一成员国在承诺表中列明对任何成员的服务或服务提供者给予了明确的限制性待遇，则其对其他成员国的限制行为就于法有据。因此，相比较 TRIMS 协定中履行要求的规定， GATS 所做出的业绩要求的规定更为温和，而且给予了发展中国家逐步自由化的权利。但是 GATS 有关投资的具体承诺的内涵就是要求各成员国应严格按照承诺表所做出的承诺办事，一成员国可以在承诺表中列明在某些领域对外资的限制，但一旦做出承诺就必须严格按承诺办事，不得通过改变竞争条件
6、的方式而使外国投资者遭受不利的待遇。 三、中国加入议定书对于业绩要求的承诺解读 （一）中国加入议定书对业绩要求的承诺 按照中国加入 WTO 议定书承诺，中国承诺与贸易有关的投资措施中，中国将全面遵守 TRIMS 协定，不引用其第 5 条，并取消外汇平衡与贸易平衡要求、当地含量要求与出口实绩要求。在中国入世工作组报告中承诺将不包含上述类别要求的合同条款，国家或地方当局在进口和投资的分配、准入或权利不以所规定的业绩要求为条件，或者必须通过二次条件，具体如对于包括商业机会种类、数量和使用当地投入或技术转让的行业补偿。同时该承诺也体现在对服务贸易领域的具体承诺表中，以电信领域为例： 鉴于我国还是发展中
7、国家，尤其是中、西部及广大农村地区的通信水平远没有达到“小康”水平，我国的电信行业仍然是一个新兴的产业，仍需要政府一定程度的保护和扶植。因此，我国目前电信市场的开放不可能达到发达国家的程度。我们的承诺只能与国家经济水平同步。因此，在加入世贸组织之后，承诺表只承诺允许外商在增值服务（含互联网服务）与寻呼业务上拥有所注资公司 49%的股份，两年后可拥有 50%的股份。而对移动话音与数据业务和国际国内业务外资所占的股份最多只可达到49%。 （二）中国入世的业绩承诺是否“纳入”中美 BIT 的解读 据有数据统计，近年来，美国对外服务贸易投资增加，范围涉及技术、金融、银行、咨询、管理等行业。在加入 WT
8、O 之后，中国已按照承诺不断改善投资环境、完善相关法律制度，直接废除了 TRIMS 协议明确禁止的外汇平衡要求、贸易平衡要求、出口实绩要求和当地采购要求等投资措施。但是作为发展中国家，中国服务贸易发展相对落后，涉及电信、金融、保险等领域的多属国家垄断，这样我们必然会在进入这些行业中做一定限制，事实上国际社会上多数国家都有相应的限制。显然这些限制并未完全符合美国 BIT 范本要求。 当然，无论是美国 BIT 范本、还是我国加入 WTO 时对业绩要求的承诺，都意在推动贸易、投资的自由化，或减少政府对投资的行政干预。 ，美国 BIT 范本对业绩要求的承诺与北美自由贸易协定（NAFATA）的规定基本一
9、致，是一种对投资者保护的高标准（从业绩要求看） 。这一高标准要求对于中国这样一个对外投资与发达国家还存在差距的状况下，是否符合中国现实需要？而对于“纳入”本身而言：是将中国加入议定书的业绩要求承诺全盘纳入中美 BIT 中？还是可以有选择的纳入？毕竟贸易投资领域范围较广，中国在议定书中对电信、证券、保险等领域有着不同的要求，而且 WTO 框架中的 GATS 主要针对贸易领域的，并非直接针对外国直接投资。所以，将这种承诺纳入 BIT 中就成为针对外国直接投资的直接要求，这涉及我国就金融、保险、证券等领域在 WTO 中所做的“履行要求”等措施是否符合 BIT 的国民待遇的问题。 同时，GATS 对市
10、场准入和国民待遇的规定采取相对宽容、区别对待的方式，即成员方除了可以在其承担义务的承诺表中对承担义务的具体部门规定市场准入的限制，同时也可以在承诺表中提出对适用国民待遇资格条件的保留。中国如果不是按照美国的 BIT 范本，而是将 GATS 的承诺纳入的话，由于 GATS 没有将市场准入和国民待遇列为强制性的基本原则，非经缔约方承诺，不承担市场准入和给予国民待遇的义务。因此，中国应考虑作为发展中国家应充分利用 GATS 所允许的限制和保留，逐步对外国证券业服务及服务提供者实行国民待遇，渐次承担证券市场自由化的义务。 四、中国加入 WTO 议定书业绩要求承诺“纳入”中美 BIT 之利弊分析 （一）
11、有利之处 如果将中国议定书业绩要求的承诺纳入中美 BIT 中，势必将取消对外商投资的一些业绩要求的具体管制措施，投资者可以在东道国进行投资的限制减少。对于投资者而言，投资环境将更加自由化。这可能增加投资者的信心，吸引更多的投资，有助于改善投资环境、增加出口、解决就业压力。与此同时，伴随投资增加，可能增加国内的就业机会、推动竞争，增加税收、劳动力流动、技术溢出等投资溢出，这些投资溢出的积极影响方式将促进中国产业技术进步，产业结构优化，中国参与国际竞争能力的提高。有数据统计某美国公司在华雇佣的 343，600 名员工中，有 33%受雇于服务业公司，这些美国公司员工向国客户推销各式各样的服务，其中包
12、括银行、保险服务和其他金融产品、信息技术和咨询服务、快递服务等等，这不仅为就业水平做出了贡献，无形中亦推动了我国在这些领域管理理念、人才培养、管理方法和先进技术方面的发展。 （二）弊端之见 其一，导致纠纷的增加。与贸易有关的投资侧重贸易与 FDI 侧重投资的要求应该是有所不同的，如果把中国加入 WTO 议定书业绩要求的承诺纳入 BIT，这种义务就转化为 BIT 的义务。这样就把我们原本承担的对WTO 的义务转换为一种契约义务，如果我们不遵守前者，可能会通过谈判等外交途径去解决或者提交 WTO 的争端解决机制，而对于后者而言，只要投资者都可援引 BIT 对中国提起诉讼。显然，中国政府作为被告的机
13、率会增加。外国投资者在国际法庭对中国政府的直接起诉机制可能会使中国遭受巨额的经济损失。有学者曾将业绩要求形式分为对实施行为的限制和对实施行为的要求，并将业绩要求的范围分为“红灯”型、 “黄灯”型、 “绿灯” 型。 实践中，我们的入世承诺业绩要求规定并不细致，这可能将来涉及解释的问题，这样解释就成为双刃剑，纠纷发生时可能会产生利益博弈，自然纠纷的增加也就不可避免。此外，按照 GATS 国民待遇和最惠国待遇的要求，若在中美 BIT 中纳入中国入世的业绩承诺，对于非缔约国而言，中国可能进行除 TRIMS 以外的业绩要求，这样的话，可能会违背 GATS 的国民待遇和最惠国待遇的要求，反而引起更大的争端
14、。其二，可能造成对国内服务业的冲击。大量 FDI 投资者的进入，如果没有业绩要求的承诺，那么部分投资者主要会以国内市场为主，可能增加国内竞争者的压力，对于发展中的国内服务贸易行业是否有利是值得思考的，尤其我国发展中的电信、金融、银行、保险等服务业。因为在金融、保险、证券业等方面我们对当地股权、投资方式、地域限制、都有一些具体的限制，尤其我们利用审慎原则对金融和证券服务都进行有一定的限制，这种限制显然与美国范本的要求是不一致的。这一原则在将中国业绩要求承诺义务纳入 BIT 以后是否还可以适用，或者怎么解释，这就都有可能成为违背 BIT 非歧视原则而被成为诉讼的理由。 其三，引发对中国传统文化理念
15、的冲击。按照 WTO 各国达成的协议，GATS 覆盖的范围涉及电信、教育、金融、证券、文化等多个领域。中国在加入 WTO 时，对文化产品和文化服务方面的广告服务、分销服务、管理咨询服务、视听服务、电影院服务、教育服务、电影进口方面进行了相应的承诺，但纵观国内文化产业实力不难发现，中国在文化软实力、公众意识、法律制度完善等方面都与发达国家有着一定差距。而文化产业对于国家的影响不仅陷于经济领域，而且涉及国家意识形态领域，它是动态发展的。若将中国议定书的承诺选择简单纳入 BIT 中，一方面这种承诺的修改由于主要涉及中美双方当事人，它的内容修改自然更难；另一方面，高标准业绩要求限制的取消，外资对文化领
16、域的全面介入，在中国现时缺乏对文化传统足够重视情况下势必对中国传统文化带来不利冲击。 比较分析中国入世议定书纳入中美 BIT 所可能带来的积极与消极影响，显然冲击可能会大于收益，加上中国目前对业绩要求的承诺没有具体分类，从这个角度理解的话，在纳入具体模式明确化之前，并不适合按照美 BIT 范本的业绩要求将议定书的承诺放入中美双边投资条约。 参考文献： 1 丁丁，章秋琼， 战慧.论中国东盟自由贸易区的投资自由化和便利化J.对外经济贸易大学学报，2005， （6）： 80-85. 2 葛顺奇，张秀娟.区域一体化协定与东道国业绩要求J.国际经济合作，2004， （4）：33-35. 3 服务贸易总协定（GATS）全文.化工标准.计量.质量J.2002， （8）：40-41. 4 李翠颖.协调与冲突：从中国入世承诺表及 GATS 的相关规则EB.http：/ /114789774.html，2009 年 12 月 20 访问.
