1、中美外资并购国家安全审查制度的比较研究摘 要 2011 年 2 月，国务院发布了关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知 （以下简称通知 ） ，表明我国在建立“外资并购安全审查”工作上已迈出了重要的一步，但是我国外资并购国家安全审查制度的规范和完善还需要很长的一段路要走。本文在界定基本概念的基础上，结合通知的相关内容，将我国的安全审查制度与美国安全审查制度进行比较分析，总结出美国安全审查制度的优点以及我国此制度的不足之处，最后为我国安全审查制度的规范和完善提出建议。 关键词 外资并购 安全审查 国家安全 作者简介：陈普，河北经贸大学法学院法律硕士。 中图分类号：D922.29 文献标识
2、码：A 文章编号：1009-0592（2013）08-083-02 一、外资并购国家安全审查制度相关概念的界定 要做到既有效发挥安全审查制度在维护国家安全方面的作用，又促进国内经济的发展，那我们首先应界定清楚两个关键概念外资并购和国家安全。 （一）外资并购的概念 通过查阅 2009 年我国出台的关于外国投资者并购境内企业的规定（以下简称规定 ） 、2011 年的通知等相关法律规范以及相关的法律文献，笔者认为，外资并购是指外国投资者为了某种目的，在法律规定范围内，以购买境内企业的股权或者资产等方式，从而实现对境内企业的实际控制并获得相应权益的行为。 （二）国家安全的概念 国家安全是安全审查制度的
3、核心，它的概念宽泛，每个国家对它的界定都不相同，即使是在一个国家，其对国家安全的理解也是随着社会的发展以及国际环境的变化而不断改变的。笔者认为对国家安全的界定应站在保障国家主权安全的战略高度进行，国家安全是维护主权国家存在和保障其利益的各种要素的总称，它是国家生存和发展的基本前提。 （三）外资并购对国家安全的影响 市场开放为外国资本的大量流入打开了大门，外资的流入给东道国注入了活力，但同时也给东道国带来了巨大的安全隐患。外资并购对国家安全的危害，在眼前利益的掩盖下总是很容易被人门所忽视，它极具隐蔽性和长期性。外资并购不仅会产生技术风险还会带来产业危险。因此，建立完善国家安全审查制度是非常必要的
4、。 二、我国与美国国家安全审查制度比较分析 2011 年通知的出台使外资并购国家安全审查制度真正在我国得以确立。而发达国家尤其是美国，早在二十世纪七八十年代就开始建立外资并购国家安全审查制度了。因此，相比之下，我国在外资并购国家安全审查方面还处于刚刚起步阶段，还有很多不足之处亟待完善。因此以下内容，通过分析比较中美双方的安全审查制度，找出我国相关不足，并提出建议。 （一）国家安全审查制度的产生背景比较 1.美国安全审查制度的产生背景 1988 年美国国会通过了埃克森佛罗里奥修正案 ，该修正案对1950 年国防生产法进行了修改，从而成为保护美国国家安全的基本法。这以后，美国又在 1991 年颁布
5、了外国人合并、收购和接管规定从实体和程序两方面对国家安全审查制度作了详细规定，并分别于 1994年和 2003 年对规定进行了修改。9.11 事件后，美国对国家安全更加关注，并于 2007 年通过了2007 年外国投资和国家安全法 （FINSA 法案） ，再次修订了 1950 年国防生产法 ，对美国的外资并购安全审查制度作进一步的完善。 至此，美国较为完整的国家安全审查制度体系最终形成。 2.我国国家安全审查制度的产生背景 与美国不同，我国的外资并购安全审查制度，是随着经济的发展，从无到有的。二十世纪八十年代，我国刚刚实行改革开放，这一时期外资的流入并不多，所以我国就没有进行相关的立法。加入
6、WTO 以后，我国改革开放的步伐更加迅猛了，在我国出现了新一轮的外资并购热潮。但由于相关立法的缺失，外资并购带来的国家安全隐患也日益明显化。在各界人士的期待中，2011 年 2 月国务院最终出台了通知 ，标志着我国在外资并购国家安全审查制度的建立上迈出了重要的一步。 与美国的立法进程相比，我国的外资并购规制立法，起步晚而且不成体系，大多分散于法律法规中，缺乏相对统一性，从而使其可操作性大大降低，适用性也大大减弱。 （二）审查机构的比较 1.美国的安全审查机构 美国安全审查的主要机构是外国投资委员会（CFIUS） ，它由外交部、国防部、财政部、国家安全部、国家情报局等多个成员组成，其主要是对并购
7、美国企业的外国投资企业进行监督与评估，在进行初审后，如果认为外资并购会对国家安全产生负面影响，便将相关材料提交总统，由总统决定是否采取一定措施。美国正是由于这套独特的“审监决”有机配合的完备机制，其国家安全审查制度才可得以有效的贯彻实施，从而切实维护了国家安全。 2.我国的国家安全审查机构 依据通知的有关内容，我国的审查机构为部际联席会议，并有相应联席会议的制度。同时，联席会议隶属于国务院。由发改委以及商务部两个部门来牵头，并依据所涉行业及领域的不同，与相关部门联合起来共同对并购行为进行审查。 虽然通知的规定改变了我国原有的多头、分散监管等多重缺陷，然而通知中有关审查机构的规定仍然比较原则和概
8、括，同美国相比较，仍然很缺乏实践中的可操作性。 （三）审查标准的比较 是否要对某一外资并购行为进行安全审查，这取决于该行为是否齐备了安全审查的相关审查标准。 1.美国的国家安全标准 在美国的国防安全再授权法中，国家安全被规定为包括但不仅限于经济安全以及国家公众的健康或安全。此外，在美国的一系列法规中，国家安全的概念是在不断变化的，但不管怎样，从未对国家安全进行具体的界定，国家安全一直被作为一个宽泛的概念在使用，这有利于相关部门在审查外资并购案件时可以拥有广阔的自由裁量权。 2.我国的国家安全标准 2011 年通知对国家安全的概念进行了规定，从相关内容的规定中不难发现，在我国，对国家安全的标准主
9、要规定了以下四个方面：首先，并购交易对我国的国防安全的影响；其次，对国家经济的稳定运行的影响；再次，对社会大众基本的生活秩序产生的影响；最后，对涉及国家安全的关键的技术研发能力产生的影响。与美国有关国家安全的规定相比，我国的相关规定显然存在很大的局限性，立法并不能穷尽所有的情况，那么，在国家安全审查标准的四要素条款项下制定一个兜底条款是很有必要的，这可以赋予审查机关在对外资并购案件进行审查时，享有足够的自由裁量权以及适当的解释权，以便克服立法的局限，确保审查机构在依据实际情况，对一些复杂的外资并购案进行处理时，可以保持一定的弹性。 （四）国家安全审查程序比较 1.美国的安全审查程序 美国外资并
10、购安全审查主要分为四个阶段申报/通报阶段、审查阶段、调查阶段与总统决定阶段，各个阶段的规定都不相同，每一阶段都有其自身的程序性要求和期限要求。美国的外资并购安全审查采取的是外资并购交易当事人的自愿申报而非强制申报，而且对其申报的时间也未作任何的限制。同时，只要外国投资委员会委员在一定的事实基础上，认为某一外资并购交易行为有可能会对美国的国家安全造成威胁，其也可以向外国投资委员会进行通报。 2.我国的安全审查程序 依据通知以及审查规定等法律文件的规定，我国的安全审查共分为申请阶段、审查阶段以及决定三个阶段。和美国申报/通报程序比较相似的是，我国对安全审查的申请方式也规定了外国投资者自愿申请以及第
11、三方申请两种。但是，尽管在我国的法律中，已经规定了自愿申报与第三方申报这两种方式，但实践中不难发现，自愿申报的意义不大，这主要是因为，在实际交易中，即使外商不主动申请外资并购的安全审查，其依然会面临被第三方提起安全审查的风险。 三、完善我国外资并购国家安全审查制度的几点建议 （一）完善立法 与美国完善的安全审查制度相关立法相比，我国在该领域的立法不仅起步晚，而且还未形成体系化。学者们认为专门立法可以对现行的涉及外资并购的法律法规进行清理，对不协调，不一致甚至相互矛盾的法律法规进行修改，对缺失的法律法规进行补充和完善，具体规定出国家安全审查的审查机构、审查标准、审查程序等内容。因此，尽快制定独立
12、的，高位阶的“基本法”或“龙头法”是目前工作的当务之急，也是完善安全审查制度的前提。 （二）完善审查机构 借鉴美国由 15 个部门组成 CFIUS 的成熟做法，我国也应成立职能相对独立的部级联席委员会，作为安全审查的专门机关，可由商务部牵头，形成多部门统一协调的运作机制。 （三）完善审查标准 国家安全审查的审查标准主要是如何定义“国家安全”的问题。美国的立法中也并未对国家安全作出明确定义，尽管如此可能造成泛化运用的危险，但面对日益复杂的并购交易和国际形势，相对泛化的概念有助于维护国家的自由裁量权，在面对变幻莫测的经济形势时，能灵活做出决定。 （四）完善审查程序 目前，我国的安全审查分为两级审查
13、，也就是部分审查由地方政府负责，那么审查的过程难以受到有效监督，这不利于国家安全的保护。因此，把权力收归中央，由专门机关统一负责是十分必要的。另外，还可以学习美国，规定每年向全国人大或常委会汇报一次审查报告，加强监督，提高安全审查制度的实效性。 总之，在经济大融合的今天，经济一体化已经是不可逆转的潮流。在经济发展的浪潮中，我们既要发展壮大自己，又要尽量避免自己受到损害，这正是外资并购安全审查的目的所在。但我国的安全审查制度目前还处于初级阶段，因此，我们应当在坚持我国基本国情的前提下，取人之长，补己之短，在实践中不断完善我国的国家安全审查制度，更好的维护国家安全。 参考文献： 1丁丁，潘方方.对我国的外资并购国家安全审查制度的分析及建议.当代法学.2012（3）. 2胡延玲，张弛.基于外资并购谈国家经济安全审查法律制度的构建.法庭科学.2010（3）. 3邓智.论外资并购中国家安全审查制度的完善.南京师范大学.2011. 4陈晓丹.外资并购安全审查制度研究.河南大学.2011. 5关岚.外资并购国家安全审查制度的比较研究.华侨大学.2011.
