1、“酒托”案件定性问题研究【摘要】近年来涌现出许多的“酒托”类型的案例。司法实践中倾向于把“酒托”类的案件以诈骗罪定罪处罚。在理论上有的学者主张“酒托”的行为不构成犯罪；有的学者主张应当按诈骗罪进行处罚；有的主张应当对“酒托”类的案件分情况进行探讨，并将这类案件分为引诱交易型、欺诈交易型、和强迫交易型。上述的做法都存在着一定的缺陷，我们可以从被害人交付钱财时的状况出发对“酒托”案件定性进行分类讨论。 【关键词】酒托；诈骗罪；强迫交易罪；抢劫罪；敲诈勒索罪 近年来以“交友” 、 “一夜情” 、 “恋爱”为由而将男子骗到咖啡店、酒吧、茶楼、餐厅等地方，然后由低档的或低廉的酒冒充价格高昂的酒的方法，骗
2、取受害巨额钱财的“酒托”类的案件呈高涨的趋势，对“酒托”类案件的定性实践中偏向于定诈骗罪，但理论与实践上的观点不一致，对“酒托”这一类案件到底如何定性还需进一步地研究。 一、实践中对“酒托”类案件的司法认定 （一）案例 2013 年 3 月间，张某馥等人在上海市长宁区龙安路 522 号“108 海莱特”酒吧期间，纠集李某正等多名“托头” ，由各“托头”分别组织自己组内的“键盘手” 、 “传号手” 、 “酒托女” 、 “服务员”等成员，共同实施“吊模斩客”团伙诈骗。 “键盘手”以女性身份，通过互联网以“交友”、 “一夜情”等名义搭识男性网友，并获取对方信息以及联系方式；“传号手”将“键盘手”获取
3、的信息发给“酒托女” ；“酒托女”根据该信息，假冒“键盘手”在网络上虚构的身份，诱骗男性网友见面并带至“108 海莱特”酒吧，酒吧将低廉的酒水勾兑后高价出售，欺骗男性网友进行高额消费；“服务员”负责接应自己组内的“酒托女” ，为“酒托女”带进的客人点单、买单等。在这期间，行为人非法所得共计人民币 16，606元。上海市长宁区人民法院最终以诈骗罪判处张某有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；以诈骗罪判处马某有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；违法所得人民币 16，606 元发还各被害人。 （二）实践中对“酒托”类案件的定性 近年来像这样的“酒托”类的案件时有发生，法院对这类案件基本上都是以诈骗
4、罪定案的，在少数的行为人与被害人发生争执，最终致使被害人受伤的案件中，法院是以诈骗罪与故意伤害罪实行并罚来进行判决的。法院判决的理由基本上都是：被告人以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪成立。 “酒托类”的案件与一般的诈骗类的案件有着很大的不同，因为在酒托类的案件中，行为人虽然虚构了一定的事实，使对方陷入了“酒托女”要跟自己进行恋爱或发生一夜情的认识错误，但受害人的这一认识错误跟处分自己的财产并不会发生必然的联系；其次，受害人在看到账单付款时内心是不愿意付款的但是碍于面子、受到了他人的威胁、恐吓或者是在他人的暴力之下而付款
5、，这与一般诈骗案件中的受害人基于认识错误而处分自己财产的行为也有着一定的区别。因而法院这种对“酒托”类的案件不加区分而笼统的定“诈骗”的做法是存在一定的问题的。 二、理论上对“酒托”类案件定性的研究 理论上对“酒托”类案件的定性有着多种观点： 一种观点认为“酒托”类的行为属于违规经营、商业欺诈行为，不构成诈骗罪，不宜用刑法调整。首先，被告人虽有诱骗被害人至酒廊高价消费劣质、廉价酒水的行为，但是，被告人确实为被害人提供了一定的酒水，双方存在真实的交易，可见，被告人实施上述行为只是为了获取不合理的高额利润，而并非非法占有被害人财物。其次，被告人获取财物的关键环节在于以不合格酒或廉价酒冒充高档酒让被
6、害人消费、付款的（斩客）行为。但被害人去酒廊消费主要是出于谈朋友、一夜情等心理因素考虑而消费酒水是满足被害人此种心理所必需的前提条件，在这种情况下，被害人要么根本不关心酒水的真假，要么虽发现酒水异常，但因怕在酒托女面前失面子，而自愿交付钱款。可见，被害人并不是因为对酒水存在错误认识而交付财物，而是基于其他目的放弃自己的财物。因此，被害人自愿付款与被告人以次充好的虚构事实之间没有因果关系。一种观点认为应当定诈骗罪。其理由是：首先，酒廊内以廉价、劣质的酒或者以雪碧勾兑的酒冒充高档的酒提供给被害人，其对价的不对等程度已远远超出正常交易幅度，这种行为不是一种正常的交易行为只是一种诈骗手段而已，因此行为
7、人具有非法占有被害人财务的故意；其次， “吊模”与“斩客”双重的虚构事实的行为应当把他们看作一个整体，“酒托”和酒吧是相互勾结的， “吊模”与“斩客”是一个计划的两个阶段不应该隔离开来进行判断，正是由于行为人的以一夜情或恋爱为由的“吊模”行为，受害人才会来到酒吧、咖啡厅等地方，酒吧、咖啡厅等才能将低档劣质的酒冒充高档的酒骗取被害人的财务。被害人正是由于之前受到“酒托”的欺骗而付款。它们与被害人的陷入认识错误而处分自己的财产之间具有因果联系。 一种观点认为不能将“酒托”类的案件统一定为诈骗罪，应当根据案件的不同情况分别处理。有的学者将酒托类的案件分为引诱交易型的，欺诈交易型的，和强迫交易型的。持
8、这种观点的学者认为所谓欺诈交易，即在酒托引诱网友进店消费之后，酒吧经营者与酒托又进一步实施了欺诈行为，即向消费者隐瞒酒水的高额价格，待其消费之后才发现，但因碍于情面等原因自愿支付了高价帐单。又将欺诈交易型的“酒托”类的案件分为非暴利型欺诈交易和暴利型欺诈交易。认为非暴利型欺诈交易，酒水的价格没有超出消费者可接受的范围，没有违反自愿原则没有失去交易的正当经营性，只是一种民事欺诈行为不应纳入刑法调整的范围。又将暴利型欺诈交易分为两种情况分别做了有罪和无罪的处理。 三、对“酒托”类案件如何定性的新的看法 （一）理论中各种观点存在的问题 我认为把“吊模斩客”的行为只当成一种违规经营、商业欺诈的行为，不
9、宜用刑法来调整的观点是不可取的。首先， “吊模斩客”的这种行为近年来正在处于一种高涨的态势，如果认为它不构成犯罪，就会助长犯罪分子的嚣张气焰，使其肆无忌惮的继续进行这种违法行为，最终只能使更多的人受害；其次，行为人通过“吊模斩客”以低档劣质酒冒充高档酒欺骗受害者这种行为所得的非法利益数额巨大，若对这种行为仅仅给予行政处罚，是远远不够的。再次，在“酒托”这类案件中有的受害人是基于面子而付款，而有的在看到账单时不愿付款，是在酒吧人员的威胁、恐吓下才付款的。行为人为获取非凡的利益而对受害人进行威胁、恐吓或者对其进行拘禁、实施暴力的构成敲诈勒索罪、非法拘禁罪和抢劫罪，对其这种行为应当给与刑罚处罚。 把
10、“酒托”行为一律按诈骗罪处理的方法也欠妥当。首先，行为人获取非法利益的手段主要是以劣质酒或低档酒冒充高档的酒来欺骗消费者来获取巨额的利益。如果酒吧没有以劣质的酒冒充名贵的酒对消费者进行欺骗，那么消费者与酒吧之间就是一种正常的交易行为，酒吧利用酒托的行为也仅仅是一种不正当的竞争行为，不构成犯罪。其次， “酒托”对受害人的欺骗行为，与之后在酒吧以劣质酒冒充高档酒欺骗被害人的行为属于两个独立的行为，前者是一个预备行为，而后者是实行行为，我们不能把实行行为与预备行为看作一个整体。再次，酒吧这些地方都是高消费的场所，这些地方酒的价格都会高于其他的地方，因为酒的价格它不仅包含有酒本身的价格，还包含有服务的
11、费用。消费者对这些都是明知的，受害人同意跟“酒托女”去这些地方，在“酒托女”点单的时候没有加以阻止就表明受害人对“酒托女”的这种行为持默认的态度。受害人最后付款并不是因为酒吧或者咖啡馆内以低档酒或劣质酒冒充高档酒的斩客行为，而是基于“酒托”先前以交友或一夜情的名义的欺骗行为。正如前面所述因为“酒托”将受害人骗到酒吧等地方的行为只是一个预备行为，以劣质酒冒充高档酒宰客的行为才是实行行为。而刑法上的因果关系的原因，只能是类型化的实行行为，而不包括预备行为。所以行为人以劣质酒冒充高档酒欺骗被害人的实行行为与被害人最终付款而使自己钱财遭受损失的结果之间并不存在因果联系，所以行为人的行为不能成立诈骗罪。
12、 将“酒托”类的案件分为引诱交易型的，欺诈交易型的，和强迫交易型的观点中也存在着一定的问题。在欺诈交易型的暴利型的欺诈交易中，学者认为消费者误以为酒水价格很高但也算公平合理，最终自愿付款的，对行为人应当定诈骗罪。如果消费者知道被欺诈后，虽提出质疑或表示不情愿接受，但还是在对方没有采取暴力、胁迫等强迫手段的情况下付了账。此情况就不属于诈骗罪中“隐瞒真相”的情况，消费者付账是其真实自愿的行为，因而应作无罪处理。这实际上是以被害人认为酒水的价格是否公平合理所做的有罪与无罪的判定。我认为这种做法是不可取的。因为每个人的经济条件和对事物的判断是不一样的，从被害人的主观方面出发来判定行为人有罪无罪是不合理
13、的。因而学者的这种分类是不适当的。 （二）对“酒托”案件如何定性的新的观点 我认为对“酒托”类的案件，既非仅仅是一种违规经营、商业欺诈的行为，也不能按诈骗罪来进行处罚，应当根据案件的不同的情况进行分析。与上面的把“酒托”类的案件分为引诱交易型，欺诈交易型，和强迫交易型的观点不同，我认为可以根据受害人付款时的情况把“酒托”类的案件分为两种类型：即受害人自愿交付钱款的类型和受害人在遭受到威胁、恐吓或暴力而交付钱财的类型。 在受害人自愿交付钱财时，此时应分两种情况进行讨论。第一，如果行为人没有以低廉的酒冒充高档的酒欺骗消费者，那么酒吧、咖啡馆等与消费者之间就是一种正常的交易行为，行为人的行为只是一种
14、不正当的竞争行为，不能以犯罪论处。第二，如果行为人把低档、劣质的酒冒充高档的酒或者以雪碧等饮料勾兑而成的酒卖给消费者，那么行为人则构成生产销售伪劣商品罪，或者构成生产销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪的想象竞合犯。正如上文所述，由于行为人把低档、劣质的酒冒充高档的酒而欺骗消费者的实行行为与消费者最终付款导致财产损失的结果不存在因果联系，因而行为人不成立诈骗罪。 在受害人受到行为人的暴力、威胁、恐吓而交付财务时，也应当分几种情况进行讨论。只有在酒吧提供的酒水没有以次充好，以假充真，或者价格高出市场价格太高时，消费者在结账时才会拒绝付款。第一，如果酒吧提供的酒水价格过分高于市场价时，消费者与酒吧之间就
15、没有交易行为的存在。此时如果行为人对消费者进行威胁、恐吓或对消费者施加暴力，那么行为人的行为可能成立敲诈勒索罪或者抢劫罪。第二，如果酒吧酒水的价格没有高出市场价太高，此时消费者与酒吧之间有着一种交易行为，若行为人又对消费者实施威胁、恐吓或对消费者施加暴力，那么行为人的行为成立强迫交易罪。若酒吧提供的酒以次充好，以假充真，行为人的行为又构成生产销售伪劣商品罪，或生产销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪的想象竞合犯，与上述两种情况下的罪名分别实施数罪并罚。 四、结语 刑法的目的是预防犯罪，只有对违法犯罪行为给予适当地刑罚上的处罚才能预防这类案件的再次发生。实践中只有对“酒托”类的案件进行正确的定性才能对犯罪行为人给予适当地刑罚处罚，才能做到毋枉毋纵，最终减少此类案件的发生，同时维护司法的尊严。希望本文能够为此类问题的研究做出一点贡献。 参考文献： 1张明楷.刑法学M.法律出版社，2011 2雷海峰.“吊模斩客”行为应如何处罚J.中国检察官（经典案例） ，2012，10 3俞小海.“酒托”诈骗案定罪的法理基础与量刑规则优化J犯罪研究，2014，4 4张勇.强迫交易及其关联罪的体系解释：以酒托案为例M.中国刑事法杂志，2011，5 5郑芳平.“酒托”相关法律问题研究J.法制与社会，2013，5
