1、“三旧”改造负面功能的预防研究摘 要 “三旧”改造是广东省乃至全国在城镇化过程中必然要经历的阶段，它在破解土地供需矛盾、提升土地利用率、促进社会经济发展、建设美好城镇等方面意义重大，但“三旧”改造过程中涉及的工作环节多、资金量大，其负面功能同时显现、如影随形，诱发了大量职务犯罪 。近年来，该类职务犯罪共同犯罪趋势明显，打击难度加大，犯罪势头并未得到有效遏制，因此，本文提出，深入研究、探讨该类职务犯罪的预防，对城镇化过程“三旧”改造工作的顺利开展有其积极意义。 关键词 “三旧”改造 犯罪成因 犯罪预防 基金项目：本研究成果是 2013 年度广东省哲学社会科学“十二五”规划学科共建项目城镇化视野下
2、县城“三旧”改造创新研究 （项目编号 GD13XYJ22）的成果之一，项目负责人：易露霞教授。 作者简介：杨俊、易露霞，广州工商学院。 中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-023-03 一、 “三旧”改造所涉职务犯罪的预防现状 “三旧”改造是指在城市发展到一定阶段后，在土地集约化发展要求下，针对“旧城镇” 、 “旧厂房”和“旧村居”的改造。 “旧城镇”改造是指对区、镇（街道）城区内国有土地的旧民居、旧商铺、旧厂房等的改造，以及对重点改造城区需要“退二进三”的旧厂房、旧仓库，及危旧居民用房的改造；“旧厂房”改造是指对镇（街道） 、村和工业园区内
3、的旧厂房的改造，包括对严重影响城市观瞻的临时建筑的改造；“旧村居”改造是指对“城中村” 、大量用地被城市工业区等占据的“园中村” 、村民逐步迁出或整体搬迁形成的“空心村”等推进农民公寓建设、旧物业改造和村容村貌的整治建设。 “三旧”改造的目的是促使“旧城镇” 、“旧厂房”和“旧村居”向“新城市” 、 “新产业”和“新社区”的转变，其是广东省在城镇化过程中破解土地供需矛盾、提升土地利用率、促进产业结构调整和经济发展水平等的重要举措和必由路径，但“三旧”改造过程中的相关环节，例如编制改造规划、完善历史用地手续、国有建设用地使用权出让、征地拆迁和补偿、资金的使用、工程建设等六大关键环节极易诱发职务犯
4、罪，为此，广东省政府在 2009 年下发的关于推进“三旧”改造，促进节约、集约用地的若干意见 （粤府 2009 年 78 号文） ，广东省人民检察院和广东省国土资源厅在 2010 年关于在“三旧”改造过程中加强预防职务犯罪工作的通知 （粤检会字 2010 年 2 号文，下称 2 号文）中均明确提及“三旧”改造的职务犯罪及预防问题。特别是 2 号文，要求全省各级人民检察院和国土资源部门要在各级党委的领导下，切实提高对预防“三旧”改造中国土资源管理领域职务犯罪行为重要性的认识，通力合作，协调配合，建立健全相关预防工作机制。 上述两个文件的出台至今已经过去 4、5 年的时间，全省各地市围绕这两个文件
5、也陆续制定了很多预防“三旧”改造职务犯罪的办法或措施，但涉及“三旧”改造职务犯罪和“涉农”犯罪的案件这几年在我省各地时有发生，从未间断过，预防效果并不十分理想，犯罪分子似乎对已有的“预防措施”具有先天性的免疫力“上有政策下有对策” ，其犯罪势头并未得到有效遏制。 2013 年底，美国外交政策曾以“哪些事件会登上 2014 年中国的头条？”为题做了 6 项预测，其中 4 项成真，包括城镇化成为中国政策重点等。因此，作为推进城镇化过程最重要一环的“三旧”改造工作将在 2015 年及以后较长的一段时间内在我省及全国继续深入开展，据此，全面思考和深入探讨“三旧”改造所衍生的负面功能，预防该类职务犯罪，
6、对推进我省乃至全国“三旧”改造下一阶段工作的健康、顺利开展意义重大。 二、 “三旧”改造所涉职务犯罪成因分析 （一） “三旧”改造所涉职务犯罪的特征 “三旧”改造的职务犯罪问题与我国其他经济领域的犯罪问题一样，其行为的实施主体、惯用手段及案件的总体表象等均具有一定的规律性可循。笔者认为，我省该类职务犯罪具有下列三个主要的特征： 1.犯罪主体特定性。 “三旧”改造极易诱发犯罪的各个关键环节实际拥有管理权和利益相关方，主要是土地管理部门的领导和工作人员、 “村官”及其财务人员，以及开发商，在每一起涉及“三旧”改造的案件中，他们都是不可或缺的主体，各主体作案的阶段和手法均具有一定的规律性。 首先，土
7、地管理部门领导和工作人员作案的范围跨度大、职务化特点明显，集中表现在 ：（1）在编制“三旧”改造规划阶段，将不符合“三旧”改造要求的土地纳入“三旧”改造规划；（2）在完善历史用地手续方面，将之前未使用和不改造等不属于“三旧”改造范围的用地借机利用“三旧”改造政策办理用地手续，或者弄虚作假编造历史用地协议；（3）在土地出让的具体操作中，规避国有建设用地使用权招标拍卖挂牌，擅自以协议方式出让或低价出让国有建设用地使用权；（4）在实施征地过程中，滥用职权违法征地，损害被征地农民的合法权益；（5）在“三旧”改造所涉资金的使用中，贪污、挪用等违规违法的情况严重。其次， “村官”及其财务人员的作案手法具有
8、直接化、简单化的特点。他们作案的领域通常只限制在征地、拆迁、安置环节，其作案手法简单、直接，归结起来，主要有虚报冒领型、截留私分型和直接私吞型 。 再次，开发商的问题则集中反映在土地使用权出让这个环节上，通过官商勾结、不正当竞争或者其他违法行为获取土地改造、开发项目，致使大量的渎职案件发生。 2.犯罪手段多样性。 “三旧”改造从最初的改造规划编制到最后的拆迁安置和改造项目建设，工作环节多，各环节工作制度不够完善、监管不到位情况较为严重，导致“三旧”改造过程违法犯罪案件频发，犯罪手段也由最初的简单、直接化，向复杂、隐蔽化转变。从媒体披露的情况看，在 2007 年之前的“三旧”改造、 “涉农”案件
9、偶发性和单人作案的特点明显，职能部门领导及工作人员以滥用职权徇私舞弊、索贿受贿为主， “村官”则采用虚增拆迁面积、改变建筑物的性质、挪用集体补充款等方式牟取私利。2007 年以后，其犯罪手段更具多样化、隐蔽性更强，主要表现在：一是瞒天过海，利用改造项目审查不严的漏洞“完善”用地手续或者利用村民对国家相关政策的不堪了解，欺上瞒下、暗箱操作，损害国家利益和村民利益；二是雁过拨毛，由于“三旧”改造往往投入庞大的资金，历史的、现实的改造项目情况复杂，加之改造项目在国土资源处理方面具有的政策特殊优惠性和灵活性，如，优惠政策中可以采用协议方式出让土地、出让土地纯收入允许返拨支持用地者开展改造、农村集体建设
10、用地改为国家建设用地可以简化手续，等等。项目改造过程监管环节多，涉及政策面广，监管漏洞多，使得改造资金成为项目改造各环节各主体眼热手痒的“唐僧肉” ，各路“神仙”皆各显神通，都想吃之而后快，如此多的“高人” 、 “劫匪”趋之若鹜，作案手段多样化的特点非常明显。 3.串案现象普遍性。近年来， “三旧”改造犯罪的案件中，涉及共同犯罪的案件上升趋势明显，且多为团伙型共同犯罪，犯罪呈现上下勾结、内外勾结、长时间预谋、分工明确、涉案单位多等特点，犯罪分子往往利用内部各自的职责分工和各自分管的具体工作的职务便利，大势进行“权利寻租” ，发案后， “一案多人” 、 “一人多罪”的现象越来越普遍，在某村集体或
11、某部门揪出一个犯罪分子，往往会带出其周围或上下一大帮犯罪分子 。 （二）诱发“三旧”改造职务犯罪的因素 诱发“三旧”改造职务犯罪的原因复杂，从最近 10 年来发生的属于“三旧”改造范围的职务犯罪单个案件看，有的是由于市场经济条件下不良社会风气的影响，导致部分官员（含村官）心态失衡， “有权不用、过期作废”腐朽思想作崇所致；有的是由于从事征地拆迁安置工作的监管人员怠于履行监管职责所致；有的是由于“三旧”改造工作不够阳光、村官权力过大缺乏制约所致；有的是由于征地拆迁安置工作制度不够完善所致；有的是由于地方政府相关职能部门对“三旧”改造项目规划审批不严所致等等，原因很多，但归结起来，笔者认为， “三
12、旧”改造案件频发的主要因素有两个，一个是制度因素，另一个是犯罪分子的个人因素。从潮安和广东全省的情况看，绝大多数的“三旧”改造案件都是缘于政府及职能部门的审批、执行、监督制度和村务公开制度不够完善或不严格执行所致，也有一些案件是由于犯罪分子罔顾国家法律和相关制度，以身试法、胆大妄为所致。因此，在构建“三旧”改造职务犯罪的预防机制时，应该有针对性地从这两个方面入手，方能事半功倍。 三、 “三旧”改造所涉职务犯罪的预防 “三旧”改造职务犯罪是指国家机关、企业事业单位、农村集体工作人员利用已有职权，破坏国家对公务活动的规章规范，损害国家、集体和公民合法权益，依照刑法应当予以刑事处罚的犯罪。从目前已经
13、查处的案件看，所涉罪名包括贪污、贿赂、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守、渎职、挪用、串谋招投标等罪，由于其属于职务犯罪范畴，犯罪分子的智商、警惕性等均很高 ，对预防措施的设计也提出更高的要求。 （一） “三旧”改造职务犯罪预防研究现状 目前，从来自政府、检察机关和理论界的相关文件和论文看，围绕“三旧”改造职务犯罪的预防有两种较具代表性的观点，一是以廖胜泉为代表的“环节预防论” （笔者注） ，二是以广东省高检和国土资源厅相关文件为代表的“综合预防论” 。 “环节预防论”主张抓住“三旧”改造可能产生职务犯罪的编制改造规划、完善历史用地手续、国有建设用地使用权出让、征地拆迁和补偿、资金的使用五大关键环节
14、，切实加强预防职务犯罪的工作。在具体的预防措施方面， “环节预防论”认为：在规划编制环节，必须以土地利用总体规划和城乡规划为依据，杜绝不符合改造范围的用地纳入改造规划；在完善历史用地手续环节，政府部门必须严把审查关，杜绝“狸猫换太子”等弄虚作假现象的发生；在国有建设用地使用权出让环节，对不符合出让条件和出让程序的现象依照有关规定严格管理；在征地拆迁和补偿环节，必须规范征地拆迁程序和确保人民群众的知情权；在资金的使用环节，要严格财经纪律。 “综合预防论” ，强调“环节预防”和“机制预防”相结合，其主张抓住“三旧”改造主要环节进行预防的同时，各级人民检察院和国土资源部门要紧紧依靠当地党委和政府，建
15、立健全相关的预防机制，包括：成立预防改造领导小组，加强组织领导；建立健全预防工作会议制度和预防建议制度；排查“三旧”改造职务犯罪的风险点，加强行业自律；利用媒体的宣传监督作用，鼓励公众举报“三旧”改造的职务犯罪行为；加大查处“三旧”改造职务犯罪案件的力度，维护正常的国土资源管理秩序。 “环节预防论”侧重于“三旧”改造容易诱发犯罪各主要节点和风险点的控制与预防， “综合预防论”则侧重于制度预防。两者为我们从犯罪预防理论的高度深入思考该类职务犯罪的预防问题提供了很好借鉴。 （二）完善“三旧”改造职务犯罪预防的建议 现实中，由于公职人员（含村官）遵守法律和道德规范原因的多样性，以及司法实践中“三旧”
16、改造职务犯罪原因的复杂性，促使我们必须采取多样性、针对性的预防手段，才能达到对该类犯罪最大的预防效果。下面，笔者谈谈个人的两点看法，以期抛砖引玉。 1.构建“三旧”改造预防的地方性法规，明确执法部门的职责。近十年来，我国反腐倡廉和预防职务犯罪建设的实践使中央和有的地方已经敏锐地意识到，反腐倡廉和预防职务犯罪建设必须从改革权力结构入手，坚定不移地走制度反腐的路子。制度一词有两层含义 ：一是浅层意义上的规章、守则等行为规范，通常以规范性文件的形式出现；二是深层意义上的组织体系，通常以组织机构的形式出现。其是保证上述行为规范得以坚决实施的基础。在制度的设计上，如果没有科学、合理的组织体系作支撑，那些
17、说在嘴上、写在纸上、贴在墙上的条条款款，制订得再多，也是一张白纸，而科学、合理、健全的组织体系取决于构成其结构的决策、执行、监督三个子系统的设置是否科学、结构是否合理，操作时能否有效地相互制约和相互促进。据此，在预防“三旧”改造职务犯罪方面，整章建制和构建类似于“预防工作领导小组”的组织机构虽然重要，但影响预防效果的关键在于预防制度的执行和监督这两个环节上。笔者认为，可在广东省政府 2009 年下发的关于推进“三旧”改造，促进节约、集约用地的若干意见和广东省人民检察院和广东省国土资源厅 2010 年下发的关于在“三旧”改造过程中加强预防职务犯罪工作的通知等文件的基础上，由广东省人大制定广东省规
18、范“三旧”改造管理办法 。此举较之于单纯构建类似于“三旧”改造的公开招投标制度、审批公示制度、村务公开制度等，不但可使“三旧”改造工作有法可依，更可明确执法和监督部门的职责，进而可成倍提高预防效率。 2.“广宣传、造声势” ，将“三旧”改造项目置于阳光之下。笔者认为，依据现有的犯罪预防理论和广东省在城镇化过程中职务犯罪的现状，“三旧”改造职务犯罪的预防应侧重于犯罪的“一般预防” （其与“特别预防”相对应，两者皆为刑罚学的重要理论之一） 。 “一般预防”是旨在透过社会大众的信服或恐惧等心理作用，来减少犯罪，其包括“积极的一般预防”和“消极的一般预防” 。 “积极的一般预防”是指在透过刑罚对大众进
19、行教育，增进大众对刑法规范的认同，使人主动依规范行事，以此减少犯罪。其与“消极的一般预防”亦即“威吓理论”相对应， “消极的一般预防”是指在透过刑罚的严厉性和迅速性来警惕社会大众，使人们因害怕受罚而不敢犯罪。因此， “广宣传、造声势” ，也是提高预防“三旧”改造职务犯罪工作效率的重要一环。董克仁在职务犯罪预防与警示 一书中，在论及职务犯罪的预防时，引用宁夏自治区王雁飞检察长的讲话，就特别强调“借外力”和“有声势” ，并认为其是预防职务犯罪的有效手段。所谓的“借外力” 、 “有声势” ，就是借助媒体等社会监督的力量，就是查处一起及时公开通报一起，绝不藏着掖着。笔者非常赞同其观点， “广宣传、造声势” ，将“三旧”改造项目置于阳光之下，其实是犯罪预防理论在司法实践中的有效运用。 注释： 限于篇幅，本文只论及职务犯罪的预防问题。 关于在“三旧”改造过程中加强预防职务犯罪工作的通知（粤检会字 2010 年 2 号文）. 廖胜泉.三旧”改造类职务犯罪探讨.法制与社会.2010（11）. 廖胜泉.“三旧”改造类职务犯罪探讨.法制与社会.2010（33）. 辛宇.制度反腐的核心是什么.领导科学.2010（7）. 董克仁.职务犯罪预防与警示.宁夏人民出版社.2011.
