1、初探准入前国民待遇摘 要 现今各国对外资准入后的国民待遇争议不大，但在准入前外资是否应享有国民待遇的问题上，发展中国家和发达国家分歧较大。在中美 BIT 谈判中，准入前国民待遇也成为双方的争议焦点之一，但最后中国一改对该问题的保留态度，选择接受“准入前国民待遇+负面清单”模式。这一选择不仅适应了中国作为资本输入大国和资本输出大国的双重身份，更有利于推进一带一路战略，也顺应了投资自由化的潮流。 关键词 国际投资 国民待遇 BIT 作者简介：骆靖，中南财经政法大学法学院 2013 级本科生。 中图分类号：F830 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-093-02 在国际投
2、资法领域，投资待遇一直是一个备受关注的问题。它直接涉及国际投资中有关外交保护权、国有化及国家责任等一系列问题，是国际投资中的先决问题。 投资待遇问题可谓中美 BIT 谈判的基础，而双方关于此问题的矛盾焦点之一便是国民待遇的时间适用范围。美国坚持一贯的推行投资自由化的强硬作风，要求以“准入前国民待遇+负面清单”作为谈判基础。而中国在此问题上一直保留态度，在中国签订的众多双边投资协定中，仅部分规定了外资准入后的国民待遇并加以较严格的限制。但在中国海外投资遭遇众多准入壁垒，投资自由化渐成全球趋势的情况下，中国在准入前国民待遇问题上的立场也发生了重大变化。 一、准入前国民待遇的含义及争议 就国际投资法
3、而言，国民待遇是指东道国根据本国法律或有关国际条约的规定，给予外国投资和外国投资者的待遇应不低于其给予本国投资和投资者的待遇。 而准入前国民待遇则强调国民待遇标准的适用的时间范围。其将国民待遇延伸至投资准入阶段，要求在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。这种时间适用范围的延伸实质上反映了外资准入门槛的降低，其核心是给予外资准入权。然而该待遇标准并不意味着外资可以随意进入一国境内，一般作出该承诺的国家都会通过“负面清单” ， “不符措施”规定该标准适用的例外情况，以降低高标准的义务，维护本国利益及经济主权。对于是否适用准入前国民待遇，发达国家与发展中国
4、家分歧较大。发达国家希望在世界范围内推行该待遇标准，以减少其海外投资壁垒，为其投资者在东道国提供更为公平的环境，并加速投资自由化的脚步。而发展中国家国内产业较为脆弱，极易受外资冲击，所以大多数发展中国家希望通过加强外资控制，保护本国经济。但这种矛盾并非不可调和。随着“准入前国民待遇+负面清单” 模式为越来越多的国家所采用，其很有可能成为国际投资规则的新趋势。 二、美国对准入前国民待遇问题的立场 美国作为投资自由化的倡导者，率先采用全面的准入前国民待遇并自 20 世纪 80 年代与发展中国家开始缔结双边投资条约起就要求将国民待遇延伸至投资准入阶段。准入前国民待遇更是美式 BIT 范本中的一项重要
5、内容。美国在 1994 年美国版 BIT 范本中首次将国民待遇延伸至外资准入阶段，在之后的版本中又不断完善该标准。 自 2008 年开始的中美 BIT 谈判，美国主要以 2012 年 BIT 范本为框架与中国进行磋商。 2012 年 BIT 范本中关于国民待遇的规定为：“1.缔约一方给予缔约另一方投资者在其领土内设立、并购、扩大、管理、经营、运营、出售或其他投资处置方面的待遇，不得低于在相似情势下给予本国投资者的待遇。2.缔约一方给予合格投资在其领土内设立、并购、扩大、管理、经营、运营、出售或其他投资处置方面的待遇，不得低于在相似情势下给予本国投资者投资的待遇。3.对于地方政府而言，缔约一方依
6、照前两款规定所给予的待遇系指不得低于在相似情势下该地方政府给予居住在该缔约方其他地方政府所在地区的自然人，或依照该缔约方其他地方政府所在地的法律所组建的企业，以及上述自然人及企业的投资的待遇。 ”该条体现了美国一贯的投资自由化原则，坚持推行全面的准入前国民待遇，国民待遇的适用范围涵盖“设立、并购、扩大、管理、经营、运营、出售”阶段。从 1994 年 BIT 范本开准入前国民待遇先河以来，美国一直细化并强化该规则并以负面清单的形式规定该规则适用的各种例外，在使其具有更强的可实施性。通过该条款努力减少美国投资者进入海外市场的壁垒，并将其投资自由化理念推向全球。 三、中国对于准入前国民待遇问题立场的
7、转变 改革开放伊始，我国只是单纯地引入外资。作为一个资本输入国，出于对本国利益及经济主权的维护，我国在外资待遇的问题上较为保守，无论在准入前还是在准入后阶段均未给予外资国民待遇。而且当时我国计划经济的烙印很深，全民所有制企业、集体所有制企业和私营所有制企业地位、待遇差异悬殊，外资国民待遇没有明确的标准可以参照，因此也不存在给予外资国民待遇的现实基础。直至 1986 年才签署了第一个规定国民待遇条款的投资协定，即中国英国 BIT（1986 年） 。但该条约中的国民待遇标准相对较低， “缔约任何一方尽量根据其法律法规的规定给予缔约另一方的国民或公司的投资与其给予本国国民或公司以相同的待遇” 。该条
8、款给了东道国极大的自由裁量空间，东道国可以根据本国的法律法规任意架空该标准。1988 年签订的中国日本 BIT 才首次明确规定运营阶段国民待遇。此时中国对外资国民待遇持保守态度，即使在双边投资条约中给予外资国民待遇，该待遇标准也仅适用于准入后阶段，而且还是低水平的，被严格限制的。 20 世纪 90 年代中国开始实施走出去战略，引进外资和对外投资并重。中国在 BITs 中逐渐广泛接受国民待遇条款，但仅限于准入后的国民待遇，对给予国民待遇的投资活动的表述基本为“运营、管理、维持、使用、享受以及处分” 。而且多坚持附加“不损害东道国法律法规”等前置性条件。 21 世纪加入 WTO 以来，中国吸收外资
9、和对外直接投资的数量都急速增长。 2015 年世界投资报告显示 2014 年中国吸收外资 1290 亿美元，增长约 4%，超越美国成为全球最大的外资流入国；中国对外投资发展迅速，达到 1160 亿美元，增速为 15%，基本上接近了吸收外资的规模。 中国已成为兼具东道国和投资者母国双重身份的国家，在国际投资一些问题上立场也由保守走向开放。2000-2013 年中国共签订 56 份双边投资协定，其中 37 份包含国民待遇条款 ，这说明我国在该问题上的立场已从尽量少承诺国民待遇到逐渐接受转变。但在准入前国民待遇的问题上一直未取得实质性突破，直到 2013 年中国同意以“准入前国民待遇+负面清单”模式
10、为基础进行中美 BIT 谈判，中国才公开回应该问题。 中国对于准入前国民待遇问题态度的变化是基于本国利益和全球趋势作出的选择。如今中国在签订 BITs 时不仅要为实现本国公共政策目标预留空间，还要尽力保护本国海外投资者的合法利益。但在中国以往签订的BITs 中，国民待遇标准较低，这就增加了中国投资者进入海外市场的难度。中铝集团入股力拓失败，中坤集团在冰岛购地失败，华为、中兴对美投资遭遇美国国家安全审查的百般刁难，这些事例都体现了我国海外投资突破准入壁垒的必要性和紧迫性。而在双边投资协定中规定准入前国民待遇正是回应了我国发展海外投资的要求。另一方面，改革开放以来我国国力不断增强，国内产业日趋成熟
11、，适时地放开外资在某些行业的准入标准，有利于增强企业竞争力和我国经济实力。在国际层面上，准入前国民待遇也渐成趋势，我国商务部称已有 77 个国家采用准入前国民待遇和负面清单模式。 在中国与重要经济体的双边投资协定谈判中，美国、欧盟都要求以准入前国民待遇作为洽谈的基础。中国东盟区域全面经济伙伴关系协定谈判和中日韩自由贸易协定谈判也采纳了准入前国民待遇和负面清单谈判模式。在强大的外部压力之下，中国接受准入前国民待遇也在意料之中。 四、准入前国民待遇对中国的影响及对策 准入前国民待遇的适用不仅将会对中国外资管理体制产生巨大影响，还有益于推进我国的改革。多年以来，我国对进入境内的外资一直采取逐案审查制
12、，并采正面清单予以规制，对外资的管理也采双轨制。在这种体制下，透明度低，外资进入中国手续繁琐。给予外国投资者及其投资准入前国民待遇意味着要改审查制为备案制，还要统一内外资立法，对外资的监管重点也将从进入前的严格审查转移至事后监管。准入前国民待遇的实行会使外资管理体制更加开放。给予外资准入权，还意味着在某些行业，中国投资者失去了政府以往的保护，中国企业必须努力提升自身才能在竞争中生存。更加宽松的市场准入将进一步激发市场的活力，完善我国的市场经济体制，助力新一轮的深化改革。此外，中美双边投资协定框架下的准入前国民待遇也为中国资本进军美国市场降低了市场准入的门槛。但市场准入的开放也会造成外资涌入，国
13、内产业遭受冲击等问题。 针对承诺准入前国民待遇后可能出现的各种情况，中国政府应当周密安排提前做好准备。首先，要针对我国经济发展情况，制定出完善的负面清单，对于竞争力较差的企业要限制外资进入，对关系国民经济命脉的重点行业禁止外资进入。其次，要改革当前分层管理、逐一审批以及部门监督的外商投资管理体制，加快外国投资法的立法进程，对国内外投资者统一适用公司法 。而且我国还需完善外资准入国家安全审查制度，加强监管。最后，还应加强对外资的日常管理和事后监管，防止外资在我国进行不正当竞争，甚至垄断国内产业。我国虽然已经认可了准入前的国民待遇，但美国在中美 BIT 谈判中要求的一步到位的准入前国民待遇却是不可
14、取的。毕竟我国还是发展中国家，市场的开放也不是一蹴而就的，我国宜要求一定时间的缓冲期。 是否给予准入前国民待遇是衡量投资自由化的一个重要标准，中国在该问题立场上转变反映了中国愈加开放的姿态。但在与美国的 BIT 谈判中我们还是要坚守国家利益的底线，在某些领域加强对外资的控制。 注释： 姚梅镇.国际投资法.武汉大学出版社.2011.281. 史晓丽主编.国际投资法.中国政法大学出版社.2005.66，68. 国家发展和改革委员会：联合国贸发会议发布2015 年世界投资报告.网址：http：/ ， 最后访问日期：2016 年 3 月 4 日访问。 谷婀娜.论“身份混同”背景下中国 BITs 中国民待遇条款的完善.国际经济法学刊.2014（4）. 李海霞.商务部：已有 77 个国家采用准入前国民待遇和负面清单模式.网址：http：/ 年 3 月 4 日。 韩冰.准入前国民待遇与负面清单模式：中美 BIT 对中国外资管理体制的影响.国际经济评论.2014（6）.
