1、从国内外比较研究看人体器官买卖的法律规制及对我国的借鉴摘 要 基于人体器官买卖的严重社会危害性，预防和打击器官买卖已成为各国共识。我国对人体器官买卖的法律规制相对薄弱。本文运用比较分析法，通过总结分析国内外器官立法规制的先进经验和不足之处，为进一步系统研究我国人体器官买卖立法提供理论参考。 关键词 人体器官 医事刑法 器官买卖 基金项目：江苏省教育厅高校哲学社会科学研究基金资助项目“人体器官买卖的法律问题研究” ，项目编号：2013SJD820009。 作者简介：黄飞，徐州医学院，助理研究员。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-271-02
2、 一、人体器官买卖的研究概况 禁止买卖人体器官是公认的伦理原则，世界上多数国家在医事刑法领域加以研究。以美国、英国为首的英美法系国家对人体器官移植的刑法保护，研究比较深入，已建立了较为成熟的人体器官捐献体系和立法规范。以法国、日本为主的大陆法系国家在人体器官买卖和非法移植的研究比较深入，已形成了较多研究学派和研究中心。Weigend、SchmittR、ClausRoxin，美斯科特?伯里斯，德冈特?施特拉藤韦特，洛塔尔?库伦，日大?V 仁、山口厚、前田雅英、甲斐克则等学者均对此做出大量的贡献。 国内涉及规制人体器官买卖的刑事、行政立法起步较晚。2007 年我国才颁布实施人体器官移植条例 ，由于
3、行政法的惩处力度及监管机制欠缺等原因，并不能有效打击人体器官黑市交易。2011 年刑法修正案（八） 第 37 条，首次将人体器官买卖等行为纳入到刑法规制的范畴，对于有效打击器官犯罪意义重大。 刑法修正案（八） 出台前，国内学者就生命科技犯罪与器官移植的刑法保护等理论问题进行了一定的研究。然而，由于该法条罪状描述简单且无司法解释，学界与司法实践对本罪的理解、解释以及适用等方面存在较大争议，现实生活中难以真正起到有效遏制日益泛滥且犯罪手段变化多端的器官买卖的作用。 二、人体器官买卖的立法比较 （一）英美法系国家人体器官买卖立法 英国是做出禁止人体器官买卖规定的先行者。1989 年即颁布了人体器官移
4、植法案 ，规定买卖或者销售来自于活体或尸体的器官，是刑法上的重罪。该法案对以移植为目的对尸体或活体器官买卖，发布器官买卖中介服务，广告的辅助行为以及涉外的走私买卖器官行为皆以犯罪论处，并做出了处罚规定。犯罪主体包括个人、法人和非法人社团。该法案规定详细具体，惩罚范围广，打击力度大，这种从严的立法模式，值得我国借鉴。 美国在器官移植方面的立法最早，技术也较为先进。1968 年的统一尸体提供法 ，对遗体的捐献的程序和细节做出了具体规定。在随后的十余年间，各类人体器官买卖事件仍然频发，1984 年美国国会又颁布了内容完备的国家器官移植法 （NOTA） ，该部法案大体上建立了器官移植的基本制度。此外，
5、 美国法典第 42 章医疗卫生管理法也对贩卖器官作出规定，明知是器官，以金钱为代价来移植、转运、获得、接受的，而且其行为涉及洲际贸易的是违法的 。任何人违反，罚款不超过 25 万美元，监禁不超过 5 年，或者两者兼有；后文明确规定手术费、运输费、移植费、拥有费、保存费、物资保管费、储藏费或者差旅费或自然损耗的费用是合理费用 。由此见得，美国法律规定详实而具体，但该法仅仅对用于器官移植的买卖行为进行处罚，而没有惩罚以其它目的的器官买卖的犯罪。生活中，以牟利为目的的可观报酬与合理费用之间并没有明确的界限。法律漏洞与监管机制的缺失也致使美国现有的法律在实施过程中并不能达到完全而有效遏制犯罪的目的。
6、（二）大陆法系国家人体器官买卖立法 法国坚决打击人体器官买卖行为。1994 年颁布的新刑法典设立专章对人体器官买卖行为进行处罚，并设立了买卖人体器官罪、强迫摘取人体器官罪、走私人体器官等罪名。该法第 511-2 款规定：“付款从人身上取得器官之行为，无论怎样的形式，都处 7 年监禁并处 70 万法郎罚金；充当中介，为付款取得人之器官提供方便条件或者有偿转让他人人体器官的，处相同之刑罚 。 ”法国新刑法典对人体器官买卖定罪量刑的前提是建立在公共卫生法典确立人体器官买卖犯罪的基础上，法案规定了人体器官买卖行为未遂与既遂同刑法，法人作为本罪的主体范围的规定。可见，该法案的设置兼顾了法律间的衔接，规定
7、明确具体，操作性强，打击力度大，并对犯罪后果进行了详细规定，是比较系统的规定有关人体器官移植犯罪的典范。 日本 1997 年颁布的器官移植法第 1 条、第 7 条、第 11 条则对人体器官的商业化操作进行明确禁止，并禁止从死体中摘除器官，明确摘取器官的限制。第 20 条还对器官买卖行为做出了具体罚则的规定，对违法本法规定的，可以分处或者并处 5 年以下有期徒刑或者 500 万日元以下的罚金。 该法案对器官买卖的参与各方的作用角度，明确规定了四种人体器官买卖行为的犯罪罪名；该法明确将单位作为犯罪主体，即对于法人犯罪的，不仅要处罚行为人，还要对法人科处罚金。由此可见，日本对惩处器官买卖犯罪行为的打
8、击力较为严厉。 （三）我国香港、澳门和台湾地区的规定 香港地区人体器官移植条例第 2 条明确“禁止将人体器官作商业交易” ，对器官移植付款的范围、付款的形式等均作了规定。立法借鉴并吸收了英国法的许多内容，其器官移植立法体系较为完善，立法方法较为成熟，立法规定也更加明确、具体。澳门地区在上世 90 年代，就制定了宪法权利自由及保障事务委员会第 2/96 号意见书 。为加大器官买卖惩处力度，规定了对未遂犯的处罚，类似于法国的规定，立法体系较为系统，规定相对具体，处罚范围较广，惩罚力度也较强。台湾地区对人体器官买卖的规制则是通过行政规制与刑事规制相结合的方式来进行的。但是，台湾地区“器官移植法”中所
9、规制的人体器官买卖仅对发布买卖人体器官讯息的行为和摘取他人器官用以营利等两种行为进行打击，惩罚范围较为狭隘。 三、人体器官买卖的比较与分析 世界上绝大多数国家对于打击非法买卖人体器官的明确的立法规定，但各有侧重，有共同点，但也存在诸多不同。 一是在立法模式的区别。以“判例法”为传统的英美法系国家或地区，多数没有将人体买卖行为纳入刑法法典中加以规范，而是以卫生行政法典的形式进行处罚。以“成文法”为传统的大陆法系国家或地区，往往在用专门的器官移植法对器官的捐献和移植进行规定，并在刑法典中设立相应的罪名和刑罚，对其加以定罪。如法国最为典型，同时对其人体器官买卖罪规定最为详尽。 二是在处罚范围上的区别
10、。英国、香港地区对人体器官买卖处罚范围广，规定详细、具体，与美国仅对用于移植目的买卖进行处罚形成鲜明对比。法国为代表的国家在刑法典中专门设置了有关人体器官买卖的罪名和刑罚。 三是刑法严厉程度上的区别。量刑以短期徒刑为主，标准参差不齐、各有特点。法国、美国及我国香港、澳门地区均规定了剥夺自由刑和财产刑，法国则将未遂犯和共犯都与主犯同罪同罚，处罚最为严厉。同时多数国家认定单位为构成组织出卖人体器官罪的主体，对单位处以相应的罚金附加刑。 目前我国的器官移植“无论在手术方面还是在排斥反应的措施方面，都已达到世界水平 ”。年均器官移植数量已跃居全球第二，实践中大量人体器官买卖得不到及时合理的规制。200
11、1 年，上海率先通过了国内首部遗体捐献条例上海市遗体捐献条例 ，随后，山东、武汉、宁波等地相继制定了本地区的遗体捐献条例。这些地方性立法的主旨在于规范遗体捐献活动，而非专门针对器官移植的。 2007 年我国才颁布国家层面的人体器官移植条例 ，规定人体器官捐献和移植行为，明令禁止人体器官买卖，强化了对权益的保护。该条例效仿美国立法模式，通过一部法典对器官移植做出了统一的、完整的规定。不足之处，一是该条例将人体器官买卖视为一般的行政违法行为；二是没有针对医院或医师在明知器官不正当来源途径情形下，对该实施移植行为的法律责任规定。因此，该条例的颁行不足以有效地威慑器官买卖行为，也不能给利用非正当来源器
12、官进行移植的医疗机构及其医务人员以应有的处罚 。三是该条例回避了脑死亡的问题，没有对人体器官分配作出具有可操作性的规定，没有就人体器官移植等类问题作出明确规定，将角膜、人体细胞和骨髓移植等人体组织移植排除在了该条例的规范范围之外、对活体器官捐献者范围的设定也过于狭窄等等。同时还存在罪名不确定等问题。 2011 年刑法修正案（八） 明确规定条例所确立的 3 种器官移植为犯罪的基础上，确定了组织他人出卖人体器官罪，结束了人体器官买卖在我国不受刑罚惩治的历史。然而， 刑法修正案（八） 对于人体器官买卖的规制并不完备，处罚范围较小。在人体器官买卖方面，相关的犯罪行为还涉及出卖、购买、组织他人出卖、散布
13、人体器官交易信息、帮助他人摘取用以出卖的器官、帮助他人移植购买所得的器官以及单位人体器官买卖等众多方面，而组织他人出卖器官显然只是众多人体器官买卖犯罪中的一种。 刑法修正案（八） 规定了“组织他人出卖人体器官罪” ，这对于惩治以防范有组织的人体器官买卖犯罪显然会起到很好的作用，但却无法惩治和防范无组织的人体器官交易以及那些为人体器官交易发布广告等其他帮助有助于实现人体器官交易的犯罪行为。 伴随着人体器官买卖形式的多样化，借鉴域外先进立法经验并完善我国刑法中的相关规定，仍将是我国器官移植立法面临的一项重要任务。同时需要注意的是，不同的现实国情是各国立法相异的重要原因，我国在制定和修缮相关法律的时候，对于国外先进的立法不能盲目照搬照抄，而是要在借鉴的基础上，根据本国实际情况制定切合国情和传统文化的相关法律制度。 注释： 殷来著.我在美国坐牢.法律出版社.2008 年版.第 96 页. 孟一姝.人体器官移植的刑法研究.山东大学硕士论文.2009 年.第 13页. 罗结珍译.法国新刑法典.中国法制出版社.2003 年版.第 186-190 页. 日中山研一著.丁相顺译.器官移植与脑死亡.中国方正出版社.2003 年版.第 193-194 页. 赵卯生.医学法学概论.中国物资出版社.2003 年版.第 355 页. 刘俊荣.我国人体器官移植条例评析.中国卫生法制.2008（5）.
