1、非法证据排除争议的程序研究摘要：2012 年中国刑事诉讼法正式确立了非法证据排除规则，对于刑事诉讼过程中产生的这一特殊的程序性争议，如何尽快构建科学合理的纠纷解决程序，防止“非法证据排除”规则流于形式，是当前刑事司法改革中亟待解决的一项课题。通过结合刑事审判中不同类型争议解决模式，对非法证据排除争议的程序机制进行探讨并提出启动程序；审查及裁决程序；救济程序等策略。 关键词：非法证据；混合型程序争议；程序机制 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1005-913X（2015）12-0066-02 一、非法证据争议程序的法律性质 在整个刑事诉讼活动中，存在两种性质的程序，一种是针对被告
2、人是否有罪、罪重罪轻，是否需要承担刑事责任等问题展开的实体性诉讼；另一种是针对解决程序纠纷而引发的程序性诉讼。在中国，刑事诉讼的侦查、审查起诉与审判，主要都是围绕被追诉人是否应负刑事责任的实体性问题进行的，而对诉讼过程中的程序性争议，无论在立法上、理论界还是在诉讼实践中都涉足较少，尤其对解决程序纠纷的机制在立法上规定得过于简单。从目前我国修改后的刑事诉讼法中可以看出，程序性争议大体又可归为两类：一类是单纯型程序争议，这种争议主要针对的是公权力机关手续上的、技术上的程序违法行为，例如，回避、管辖权异议、申请调取证据、申请证人、鉴定人等出庭作证、申请延期审理等；另一类是混合型程序争议，这种争议针对
3、的是公权力机关在实施程序违法行为的同时，由于超出程序性违法的限度，同时又触犯实体法的行为。按照上述分类，非法证据排除争议应属于程序性诉讼中的混合型程序争议。因此，法院为解决非法证据排除问题所举行的审查活动也具有双重属性。理由如下：首先，它要解决的是侦查机关取证行为是否符合法律规定的问题，属于一种典型的程序性争议。其次，如果侦查机关在实施程序违法行为的同时超出必要的限度，既而引发触犯实体法的行为，严重侵害到当事人的人身权利，法律也必须予以追究。此时，侦查机关的非法取证行为就不仅仅是违反了程序法，同时也触犯了实体法。法院对程序性争议的审查结果有可能成为认定案件实体争议的依据，成为案中案的证据。鉴于
4、此，笔者认为，法院在对这种混合型程序争议进行审查时所适用的程序，既不能如实体性裁判程序一样复杂，也不能像单纯型程序争议的审查程序一样简单。所以，非法证据排除程序的设计，应当具备独立的证据规则、独立的证明机制以及独立的裁判方式，成为一种特殊的程序性裁判活动。 二、实体性争议与程序性争议在程序设置上的区别 在刑事案件中，控辩双方的实体性争议一般是通过诉讼的形式解决。在这种实体争议的裁判活动中，程序的设置一般具有诉讼活动公开透明、控辩双方平等参与、法官居中裁判、程序救济机制健全等特征，因此，体现出明显的司法审查色彩。对于程序性的争议，西方国家也建立了专门的程序性制裁制度，他们在作出涉及当事人宪法性权
5、益的强制性措施时，不仅充分给予当事人充分的参与权，还需要法官居中裁判，并且在允许控辩双方在平等对抗的前提下发表对程序性问题的处理意见。相比之下，我国的程序性制裁机制还不够完善，司法权对整个刑事诉讼程序的控制并未形成，尤其是在审前程序中，诉讼意义上的控辩审三方并不具备，发生在这一阶段的程序性争议，例如，对犯罪嫌疑人采取的强制性处分的决定，并不是由法官作为中立第三方居中裁判，而是由机关直接来处理，从而使其几乎演变为一种行政程序。这类程序性争议的解决往往不具备诉讼活动公开透明、争议双方平等参与、第三方居中裁判、程序救济机制健全等特征。总的来说，在我国，实体性争议的审查程序，更具司法审查色彩，程序性争
6、议则呈现出行政审查色彩。 三、单纯型程序争议与混合型程序争议在程序设置上的区别 单纯型程序争议和混合型程序争议虽然都属于程序性纠纷的一种，但二者的法律属性并不完全相同：单纯型程序争议，对当事人的实体权利没有影响或者影响不大；混合型程序争议既违反了法律对司法活动进程和步骤的要求，违背了程序法设定的初衷，也侵犯了当事人的合法权利，即诉讼权利和实体权利。因此，二者具体的程序设置上也存在着很大的差异。 （一）程序环节 公权力机关在对单纯型程序性争议的处理过程中，一般占据主导性地位，尤其是在强制性措施的适用中，有权迳行限制或剥夺犯罪嫌疑人的人身自由或财产等基本权利，而无须接受法院的任何司法审查。由此而引
7、发的超期羁押、非法扣押等严重程序性争议，只能向决定机关提起，并由决定机关直接作出处理决定。因此，司法机关在具体环节的设置上相对简单，不需要组成专门的审查程序，审查程序也不需要公开进行。同时，调查和辩论的环节可以省略，最多就是给予申请方发表意见的机会。但对于混合型程序争议的裁判，则需要组成专门的审查程序，一般采取庭前听证模式或者庭中优先审查模式。由于此类争议所侵犯的客体具有双重属性，因此，在具体环节设置上相对复杂。需要对混合型争议事实展开调查和辩论，需要由法官居中裁判，遵循半公开、直接和交叉讯问的审理原则，让控辩双方展开充分对话，形成明显的等腰三角形格局。 （二）裁定形式 在刑事诉讼中，司法权对
8、单纯型程序争议的控制并未形成，对于此类争议的审查往往具有行政化的色彩。因此，它并不具备诉讼意义上的控辩审三方构造，例如，对犯罪嫌疑人采取的行政拘留、财产扣押等决定，并不是由法官作为中立第三方居中裁判，而是由实施机关迳行作出。因此，司法机关对单纯型程序争议的处理结果一般会以行政决定的形式作出。而法院对混合型程序争议的审查，则由于司法裁判权的介入，使其最终的处理结果以裁定的形式呈现。决定和裁定的最大区别就在于，裁定可以成为上诉或抗诉的法定依据，而决定一般作出即生效。 （三）法律救济 司法机关就单纯型程序问题所做出的决定具有单一性，不具备解决实体纠纷功能。例如，法院对当事人提出的案件是否公开审理、审
9、判人员是否需要回避等程序性争议，可迳行做出决定。一般来说，法律对此类处理结果实行的是 “一裁终局制” ，只有少数裁决可以提起行政复议或者行政复核。而混合型程序争议的裁决则不同，由于该类裁决的效力不仅关乎当事人的程序性利益，同时也涉及到当事人的实体性权益，如果法律没有赋予其通过上诉寻求再救济的权利，实际上也间接剥夺了其就实体问题进行上诉的权利，这显然是有违司法公正的。因此，法律有必要赋予混合型程序争议必要的救济权。 上述两种程序性争议虽然都是为了解决诉讼中的程序性问题，都可以在刑事诉讼活动中的任何阶段产生与解决。但是，由于二者涉及的问题性质有所不同，因此，司法机关在对这两类程序性争议进行审查之时
10、，应当在具体的程序设置、程序规则上也呈现出很大的差异性。 四、非法证据排除争议程序的应然设计 （一）启动程序 虽然非法证据可能发生在审前程序中，但对这类混合型程序争议的解决却应该在审判阶段进行。其一，非法证据争议产生的前提是当事人及其律师能够通过阅卷对证据的合法性产生质疑。无论是实行“全案移送”制度的国家，还是实行庭前“证据展示”制度的国家，当事人及其律师都只能在控方提起公诉至法庭审判前这一阶段全面了解到卷宗，此时才具备对证据合法性进行认知的条件，才有可能就证据的合法性问题提出质疑。其二，由于非法证据争议属于典型的混合型程序争议，具有双重属性，程序性争议的最终处理结果有可能成为认定“案中案”的
11、证据。因此，把该类争议应在审判阶段交由司法官进行裁判，才会更加严肃。鉴于此，笔者认为，审判阶段才是非法证据排除程序启动的最佳时机，而审判阶段包含了庭前审和庭审这两个阶段。非法证据排除规则的本意旨在将侦查机关通过非法手段获取的证据排除在庭审之外，使其不能作为认定案件事实的依据。如果将这一程序安排在庭审阶段，显然有违非法证据排除规则的确立初衷，无论该证据对案件事实的证明作用有多大，它都因进入到正式的庭审之中而在形式上披上了“合法的外衣” 。因此，在庭审中设置非法证据排除程序并非证据排除的最佳时机。 （二）审查及裁决程序 非法证据排除程序解决的是侦查机关取证行为合法性的问题，这种程序性违法行为具有双
12、重属性，属于典型的混合型程序争议。法院对侦查机关程序性违法行为的审查结果，有可能成为认定刑讯逼供等实体性问题的依据，进而衍生出“案中案” 。因此，非法证据排除程序的设计应当遵循混合型程序争议的程序构建规律，既要有别于实体性裁判机制，又要和单纯程序性争议的裁判机制区别开来。 1.非法证据排除程序和一般的实体裁判程序不同。实体性裁判主要解决的是被告人的刑事责任问题，在有罪和无罪的判决之间，存在着“裁决错误”的法律风险。为了避免这种风险的存在，立法者往往通过建立一些程序性的保障机制，例如公开审理原则、直接和言词审理原则等程序性规范的设置来确保案件实体公正。而取证行为是否符合法律规定是非法证据排除程序
13、首要解决的问题之一，也就是说证据是否具备法律资格进入到法庭的视野，至于证据证明力的大小以及在认定案件事实所起到的证明作用，则属于实体性裁判活动的审理范围，因此，从本质上讲，它具有与其他程序性裁判相同的程序特征。 2.非法证据排除程序和单纯的程序性裁判也不同。单纯性争议的程序裁判活动与非法证据排除程序相比要更为简易，对于诸如回避这样的程序性争议的审理不需要正式的法庭调查和法庭辩论，法庭只要当庭做出口头决定即可。而非法证据排除的程序设置则不同，它还涉及非法取证行为达到何种程度，甚至是否达到犯罪的程度，而这又是一个实体问题，因此，其程序设计不应与其他单纯程序性争议的诉讼程序一样，需要相对完善和配套的
14、程序机制。但是，它毕竟不同于原案情况，所以非法证据排除程序的设计应该是既有解决程序性问题的程序特点，又具有解决实体问题的程序因素。 鉴于此，笔者认为，非法证据排除程序的具体设置既要具备实体性裁判程序的司法审查色彩，存在就取证行为合法性展开调查和辩论的环节设置，由中立的第三方居中裁判，形成控辩双方激烈交锋的局面。同时也要符合程序性争议审查程序简单、迅速、高效的诉讼规律，具有独立的审查方式、独立的证明机制以及独立的证据规则。 （三）救济程序 法院针对非法证据排除争议的裁决，不仅是对证据资格的审查，同时也会影响到案件最终的实体结果，因此，必须予以一定的监督和制约，必须给予当事人一定的救济。因此，采取
15、简单的复议形式已难以达到再度审查的效果，需要建立一套科学完善的程序来对非法证据排除的裁决进行救济。首先，无论非法证据排除程序是在庭前还是在庭中适用，对于司法机关所作出的裁决，如果当事人不服，法律应当赋予其在一定期限内获得救济权利。如果存在庭前和庭中都可以进行非法证据排除的情形，法律还应当就二者在程序上的衔接作出规范。其次，非法证据救济权利的有效行使，应当以当事人明确知悉为前提。也就是说，法律应当设置相应的告知程序，明确司法机关在向当事人送达裁决的同时，履行相应的告知义务，使当事人充分了解到非法证据救济的期限、形式以及上诉机关等问题。最后，为了确保当事人能够得到充分的救济，法律还应当拓宽非法证据排除的救济渠道。结合本国的司法现状、诉讼制度、审级构造等因素，设计出全方位、多渠道法律救济形式。 参考文献： 1 卞建林，杨宇冠.非法证据排除规则实证研究M.北京： 中国政法大学出版社，2012. 2 陈卫东，杜 磊.庭前会议制度的规范建构与制度适用兼评刑事诉讼法第 182 条第 2 款之规定J.浙江社会科学，2012（11）. 3 陈瑞华.程序性制裁制度研究J.中外法学，2003（4）. 4 齐吉敏.非法证据独立排除程序研究J.法律适用， 2008（4）. 责任编辑：庞 林
