1、国际投资法中的公平与公正待遇标准摘 要 投资者到另一个国家投资，最担心的便是投资保护问题，而公平与公正待遇又在投资保护中居重要地位。在晚近的国际投资争端仲裁实践中，公平与公正待遇的使用几乎到了无案不涉的地步，这无疑会损害东道国对外资的管理权。在中国积极引进和利用外资、实现改革开放目标的今天，在对外投资协定中，我们应尽量利用公平与公正待遇标准，保护我国投资。 关键词 公平与公正待遇 国际最低待遇 国际投资 作者简介：卓凡，西北政法大学国际法专业 2014 级硕士研究生，研究方向：国际投资法。 中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）06-077-02 到目前为
2、止，我国与世界上 130 多个国家签订了 BIT，在这些 BIT 中，除了与罗马尼亚、意大利、日本、土耳其、捷克和斯洛伐克、白俄罗斯之间的 BIT 没有纳入公平与公正待遇条款其他的都规定了该条款。国际投资条约对公平和公正待遇规定的过于简单，仲裁庭的阐述也不统一，并且解释范围有逐渐扩大的趋势，这对发展中国家来说是不利的。所以，紧跟时代发展潮流，研究公平与公正待遇内涵，对我国是有现实意义的。一、真义：理论分析 （一）标准简述 早在 1948 年的哈瓦那宪章上就出现了“公平和公正待遇”的表述，这一待遇是由发达的资本输出国主张的公平待遇条款发展而来的，到目前为止对于该待遇标准仍然缺乏明确的界定。由于该
3、标准存在：解释灵活、有利于保护外国投资者等优势，受到发达国家的肯定，而许多发展中国家则是抵制的。发达国家与发展中国家对于公平与公正待遇的态度是相反的，这是各自利益驱使下国家为实现自己利益的最大化的反应。 学界通常认为，公平与公正待遇和国民待遇、最惠国待遇相比，体现的是一种“绝对”待遇标准，而后两者则是“相对”待遇标准，这种相对标准是依据东道国给予本国和第三国投资者的待遇来决定。 对于投资者而言，以国家投资争端仲裁制度为背景，仲裁庭扩大解释公平与公正待遇条款，刺激了外国投资者，使之更加热衷于利用国际投资争端解决机制，进一步带动了东道国违反国际条约规定的义务之可能性的增加，促使东道国管理公共事务的
4、主权权力受到严重挑战。 （二）内涵解释 一些发达国家传统的国际法，把公平和公正待遇的义务分为三类：给予投资者无差别待遇、符合国际最低标准、东道国应保护外国财产。对于发展中国家而言，给予另一方缔约国投资者、东道国，以及任何其他国家的投资以相同的待遇，我们就应认定这种待遇是公平、公正的。公平和公正待遇标准的内涵，主要涵盖以下几个方面：第一，遵循程序的正当性；第二，确保透明度；第三，保护投资者的正当期待；第四，尽到善意义务；第五，非歧视性原则。 晚近以来，在东道国中，对于公平与公正待遇的要求越来越严格。东道国违反公平与公正待遇的情形逐渐出现一些未成体系的事实性标准，主要应该考虑以五大类要素：第一，表
5、现为对外资“最低待遇”的肯定，具体体现在：首先不违反正当程序，其次不采取歧视性行为，还有不实行专断措施。第二，是对外资“良治”的保证，具体表现为：首先保证不损害外国投资者合法期待，其次要提供稳定的、可预见的法律以及商务框架，最后要具有透明度。第三，是要对外资给予以上之外更高程度的保证，这主要体现在：不得以不适当之目的对东道国政府行使权力，也不得越权行事。第四，是同意给予外资的一些辅助性保护因素，包括非善意以及不当得利两种。第五，是已经存在的保证情形。对于此，东道国应尽到周密而慎重的义务，使得外国投资者以及其投资免受物理侵害，实际上构成传统国际法公认的充分保护以及安全待遇标准。 二、真义：实践分
6、析 （一）案情简介（巴基斯坦水泥案） 2004 年 12 月 30 日，巴基斯坦某水泥生产企业（简称“A” ）与中国某水泥设计院（简称“B” ）签订工程承包合同，约定 B 公司作为承包商，为 A 公司在巴基斯坦进行水泥生产线的设计、供货和调试。合同还约定与执行合同有关的一切争议将提交迪拜国际仲裁中心仲裁。为履行该合同，B 申请中国某银行开立两份以 A 为受益人的独立见索即付履约保函，双方约定保函适用新加坡法律以及 URDG458。在合同履行过程中，B 所提供的设备产量低于合同标准、热耗高于合同标准，给 A 带来了巨大的经济损失。2009 年 10 月 14 日，A 按照保函及约定适用法律的规定
7、向银行发出通知索兑保函。B 于 2009 年 10 月 10 日以涉外保证合同纠纷为由就A 及银行提起诉讼。同日，B 向中国某中级法院申请诉讼财产保全，法院于 2009 年 10 月 14 日做出裁定，裁定银行中止支付保函。 经过 2010 年 10 月 13 日及 2011 年 2 月 14 日两次开庭审理，一审法院在 B 公司未能明显而清楚地证明其已毫无疑问令 A 满意地履行合同基本义务，且未能明显而清楚地证明是由于 A 的故意不当行为令 B 公司未能履行合同基本义务的情况下，于 2011 年 9 月 20 日做出一审判决，裁定 A 公司索兑保函存在欺诈、银行终止支付保函。 （二）案例分析
8、 首先，法院在审理过程中对于保函问题，应当适用国际准则：保函独立于基础合同，虽然有欺诈的例外，普遍的实践是除非保函本身约定，索兑一方只要声称保函申请人违反基础合同，开证行即应付款；索兑方不负有证明保函申请人确实违反基础合同的义务；主张欺诈一方必须举证证明存在欺诈行为。法律适用方面应当适用巴基斯坦法律，只有迪拜国际仲裁中心有权对基础合同进行认定，才符合公平与公正待遇标准要求，才符合 A 正当期待。其次，一审法院在 B 未证明其已全部履行合同义务，也没有证明 A 明显存在欺诈行为的前提下，突破国际公认的保函欺诈例外原则，越权对基础合同进行了审查，存在越权行为。最后，法院在审查合同的基础上，判定合同
9、存在争议，A 索兑保函存在欺诈是不合理的。整个审判程序中法院存在：程序不正当、违反透明度原则，同时判定 A 保函存在欺诈，终止向 A 支付，违反了中巴 BIT 以及中巴自贸协定 ，即应当在中国投资过程中，给予 A 公正待遇、保护的国家承诺。 三、公平与公正待遇标准在我国 BIT 中的运用 （一）中国墨西哥 BIT 中墨 BIT 将公平与公正待遇标准与最低待遇标准相联系。其中第 5条规定：“第一，任一缔约方应依据国际法给予缔约另一方投资者的投资，包括公正和公平待遇，完全的保护和安全待遇。 ”第 5 条还规定：“将给予外国人的最低待遇标准，作为给予缔约另一方投资者投资的标准。 ”对于这种做法是 N
10、AFTA 缔约国普遍推行的做法 ，例如：2004 年美国、加拿大 BIT 范本，第 5 条第 1 款规定：“每一缔约方应给予包括投资在内，符合习惯国际法的待遇，主要是公平与公正待遇、充分的保护与安全。 ”第 5 条第 2 款又规定：“第 1 款又对给予包含投资的最低待遇标准进行解释，即是习惯国际法给予外国人的最低待遇标准。 ”但我国似乎一向不赞同这种做法，这从我国仅有中墨 BIT 唯一一个采用这种方式来规定公平与公正待遇的双边条约可以看出。因为，我们担心西方发达国家，他们会为了自身的利益将该待遇解释成一项抽象的、概括性的，国际最低待遇标准。假如真存在一项抽象的、概括性的标准，并且公平与公正待遇
11、和它等同，如此国际仲裁庭还是会通过滥用解释权独断行事，忽略国际习惯法构成要件的检验，不断将自己主观的内容添加在其中，使之变成一种独立自主的外资待遇标准。 （二）中国澳大利亚 BIT 中国和澳大利亚的 BIT，是“包含在国际法之中”的公平与公正待遇条款。 它将公平与公正的表现标准具体化了，其中第 3 条规定：“第一，保证其领土范围内的投资，和投资有关的活动，都可以得到公平与公正的待遇。 ”第 3 条还规定：“对本国领土范围内的投资以及与投资有关的活动，应当提供保护和保障，并且在不损害其法律的情况下，不可借不合理、歧视性措施等，来损害投资的管理、维护，投资的使用、享有以及处置。 ”对于中澳双边协定
12、的这种做法是值得肯定的，它把公平与公正待遇具体化，表现为不可借不合理、歧视性措施损害，损害对投资的管理、维护；损害对投资的使用、享有和处置，从消极方面对公平和公正待遇进行补充，更有利于公平与公正待遇的具体适用。同时，在一定程度上限制了仲裁庭的自由裁量权，也是对“法官造法”的限制。目前很多国家都在采用这种做法，例如荷兰、英国、哥伦比亚等。 四、结论 对于中国的双边投资条约，在公平与公正待遇方面存在措辞不一、范围不明、应诉风险高等立法漏洞。为了摆脱这些困境，限制国际仲裁庭滥用公平与公正待遇标准，可以凭借国际法来进行限定。但是对于发达国家来说，把公平与公正待遇标准和国际最低待遇标准相等同的做法也不适
13、用于我国情况。中国可以在此基础上对国际最低待遇标准进行具体化，用国际习惯法中的具体规则来限定，可以相当大程度上克服“法官造法”的问题。 由于公平与公正待遇的含义存在一定的模糊性和灵活性，所以常起到补充的作用，被视为国际投资条约中其他条款的补充，又可以起到填补契约漏洞的功能。公平与公正待遇作为国际投资领域中一项重要的待遇标准，国际社会应当从明确该待遇的内涵，增强其实践操作性方面着手，努力完善公平与公正待遇标准，这才是今后的努力方向。 注释： 陈安主编.蔡从燕副主编.国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践.复旦大学出版社.2007.56. 徐崇利.公平与公正待遇：真义之解读.法商研究.201
14、0（3）.60. 曾啸.“国际投资法中的公平与公正待遇标准研究：趋势及对策”.华东政法大学.2011 年硕士学位论文. 徐崇利.公平与公正待遇标准：国际投资法中的“帝王条款”？.现代法学.2008（5）.124. 参考文献： 1余劲松.外资的公平与公正待遇问题研究由 NAFTA 的实践产生的几点思考.法商研究.2005（6）. 2江荣卿.境外投资法规解读及双边投资保护协定应用.法律出版社.2013. 3王衡、惠坤.国际投资法之公平公正待遇.法学.2013（6）. 4余劲松、梁丹妮.公平和公正待遇的最新发展动向及我国的对策.法学家.2007（6）. 5邓婷婷.外资公平和公正待遇与国际最低待遇标准.湖南社会科学.2009（6）.
