1、行政检查与刑事搜查衔接机制研究摘 要 行政检查是行政机关行政执法的常用行政程序，刑事搜查是刑事司法机关刑事侦查常用的刑事司法程序。行政执法与刑事司法衔接，涉及行政检查向刑事搜查的转化。保障行政执法与刑事司法顺畅衔接，应当建立行政检查与刑事搜查衔接机制，建立行政检查令状制原则和完善刑事搜查司法令状制原则，赋予当时人刑事搜查的司法救济权利，加强行政检查与刑事搜查的检察监督。 关键词 行政检查 刑事搜查 行政执法 刑事司法 救济 基金项目：该文为四川省都江堰市检察院 2015 年院级课题“检察视阈下的行政执法与刑事司法衔接机制研究”阶段性成果。 作者简介：王素珍，四川省社会科学院法学所助理研究员，法
2、学博士，研究方向：行政法与行政诉讼法。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-039-02 一、行政检查与刑事搜查比较 （一）性质不同，行政检查是行政执法活动，刑事搜查是刑事司法活动 “行政检查是行政主体为实现行政管理职能，依据法律的规定，对相对人是否遵守法律和具体行政决定的情况进行强制直接了解，并作出法律结论的行政行为。 ” 行政检查的主体是行政机关，其性质属于行政执法活动。 “搜查是指侦查人员为了搜集证据、查获犯罪嫌疑人依法对于犯罪嫌疑人及可能隐藏犯罪嫌疑人或者罪证的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜寻、检查的一种侦查行为。其目的在于
3、收集犯罪证据，查获犯罪人。 ” 刑事搜查的主体是刑事司法机关，其性质属于刑事司法活动。 （二）程序不同，行政检查适用行政程序，刑事搜查适用刑事司法程序 1.行政检查程序法定。行政检查是行政机关行政执法程序的常用手段，是行政调查不可缺少的步骤。行政检查权除非法律明确规定，不得拥有此项权力。在我国，行政检查的规定有法律、行政法规、规章及规范性法律文件。根据相关法律、法规，我国行政检查（调查）需遵循下列程序：第一，行政检查不得少于两人，并需出示证件；第二，相对人享有在场权、陈述和申辩权； 第三，行政检查必须制作现场笔录。在我国，享有现场检查权的行政单位很多，如保险监督管理机构、银行业监督管理机构、产
4、品质量监督部门、农业行政主管部门、农业、林业行政主管部门、环境保护行政主管部门等等。 2.刑事搜查程序弹性。一是搜查的主体只能是侦查人员。 “搜查只能由侦查人员进行，其他任何机关、团体和个人都无权对公民人身和住宅进行搜查。 ” 二是有证搜查为原则，无证搜查为例外。根据我国刑事诉讼法第 136 条：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。 ”根据该条规定，我国的有证搜查的“搜查证”是指由公安机关负责人签发的搜查证 ，而不是由法院签发的搜查令 。三是搜查时间不受限制。在搜查的具体执行时间方面，不受禁止夜间搜查原则的约束。 “只要侦查机
5、关愿意，可以在任何时候执行搜查，实际侵扰了公民休息权。 ” 四是搜查的其他程序性规定。如刑事诉讼法第 137、138 条规定的在场搜查、对妇女的搜查及搜查笔录签字的要求等等。 （三）救济不同，行政检查可以提起行政诉讼，请求行政赔偿；刑事搜查不具有可诉性，非法搜查无权获得国家赔偿 1.行政检查可以提起行政诉讼，请求行政赔偿。根据我国行政诉讼法及行政强制法的规定，强制行政检查属于人民法院受理范围，相对人可以提起行政诉讼，由此造成的损失，当事人还可以请求行政赔偿。 2.刑事搜查不具有可诉性，非法搜查无权获得国家赔偿。根据我国相关法律的规定，侦查行为不具有可诉性，刑事搜查属于侦查行为的主要手段之一，也
6、当然不具有可诉性。一是不能提起行政诉讼。我国法律明确规定公安、国安等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围；二是不能提民事诉讼。根据民事诉讼法的规定，侦查机关或侦查人员实施的非法搜查的侵权行为也不属于民事诉讼的受案范围。三是非法搜查无权获得国家赔偿。 国家赔偿法第 15、16 条规定的刑事赔偿范围不包括非法搜查侵害的人身权或财产权。 二、行政检查与刑事搜查衔接存在的问题 由于行政检查与刑事搜查在程序及性质上存在很大差异，在行政执法与刑事司法活动中最易造成行政机关为避免司法审查而懈怠行政检查，让刑事搜查侵入行政检查检查程序，随意侵犯当事人的权利。因此有必要对行政
7、检查与刑事搜查的衔接进行规制。行政检查与刑事搜查的衔接，主要是指行政机关在行政执法检查发现行政违法行为可能涉嫌构成犯罪时，案件移交司法机关后，如何将行政检查行为转化为刑事搜查行为的过程。在我国现行的行政执法与刑事司法衔接制度中，行政检查与刑事搜查的衔接并不理想，主要存在如下问题： （一） 行政检查与刑事搜查衔接机制的缺失 一是规范上的缺失。我国行政执法与刑事司法衔接的相关规范中，没有规定行政检查与刑事搜查的衔接。二是制度上的缺失。在行政执法与刑事司法衔接制度上，行政检查与刑事搜查的衔接不受重视，甚至被忽略。这也是我国行政执法与刑事司法衔接制度的一大缺陷。 （二）政检查与刑事搜查衔接存在的实践障
8、碍 由于我国一般行政机关不像公安机关，既有行政执法权又有刑事侦查权，行政机关在行政检查中发现行政相对人可能构成刑事犯罪时，行政机关不能像公安机关那样，可以对相对人人身即时采取强制措施，而只能对相对人的财产或行为采取暂时的控制。即使是对物的暂时控制，也必须获得批准和遵守法定的程序行政强制措施程序。而在刑事侦查活动中，侦查人员如果发现犯罪人和犯罪证据可以立即采取强制措施，甚至无需批准，也无程序可言。正是因为行政检查与刑事搜查的这种差异性，导致行政机关通常利用刑事手段获取当事人行政违法证据，刑事侦查部门利用刑事手段插手经济纠纷。由于刑事搜查可以发生在任何时候，而行政检查不得在夜间进行，那么夜间刑事搜
9、查发现行为人不构成犯罪而可能构成行政违法时，如何将刑事搜查转化为行政检查就是一个问题。实践中，公安机关在夜间遇到此种情形时联系行政机关，行政机关往往以在夜间为由而拒绝到现场进行处理。如果行政机关不立即进行处理，而刑事侦查部门又无权对行政违法行为进行处理（因为刑事侦查机关处理行政案件会有利用刑事手段插手行政事务之嫌） ，其结果是严重的行政违法行为，既未遭到刑事处罚，还能逃脱行政制裁。 三、完善我国行政检查与刑事搜查衔接的建议 （一）建立行政检查（调查）与刑事搜查程序衔接机制 从我国目前行政检查与刑事搜查衔接的问题来看，衔接的瓶颈在于二者适用的程序不一，导致二者之间衔接的合法性遭到质疑。为解决二者
10、衔接的合法性问题，最好的办法是建立二者统一的程序。 1.建立行政检查（调查）令状制原则和完善刑事搜查司法令状制原则。 “一般来说，行政检查权不得随意实施，如果因缺乏强制检查权使行政检查难于实现时，则可在获得法院的许可后进行强制检查或申请法院强制检查。 ” 在我国目前没有任何令状的行政检查（调查）的情况下，一下子要求全面建立司法令状制是不现实的，可能会增加法院的一些额外负担，也不利于行政效率优先原则的实现。因此，在当前情况下，建议由政府法制部门对行政检查（调查）签发许可是比较可行的。因为政府法制部门既是政府的法律顾问，又是行政复议案件的直接主体，无论从专业知识还是从管理角度，法制部门都应当能胜任
11、。行政检查（调查）尚需令状，那么对于侵害性较大的刑事搜查，更应当实行令状制。我国搜查证一般是由侦查部门自己签发，因此只能说满足了“有证”的要求，但不具实质意义上的批准或许可。对于侵害性较大的刑事搜查，从人权保障和与国际司法接轨的层面，我国也应当建立搜查司法令状制。在对人的刑事强制措施仍由检察院批准决定的情况下，由人民检察院来签发搜查令比较可行。在搜查令的内容上，也可以借鉴域外其他国家及地区的做法，对搜查的内容、范围应当具体明确规定，这样可以防止搜查的任意扩大，减少其可能对公民人身、财产带来的无谓损害。同时也能规范我国刑事搜查行为，为我国法治化进程起到推动作用。行政检查与刑事搜查实行令状制，可以
12、有效防止刑事侦查机关试图借用行政手段为刑事侦查服务。 2.统一行政检查与刑事搜查时间。我国目前对行政检查的时间限制非常明确，但对于刑事搜查则无时间限制规定，警察在任何时间都可以进行刑事搜查，包括夜间和凌晨。由于刑事搜查的严厉性和更强的侵害性，对于搜查的时间也应当进行严格限制。可以借鉴国外的一些做法，将行政检查与刑事搜查适用统一的时间限制，如在法国，为了避免警察在进行调查时滥用权力，法律规定在夜间不得搜查与查看住所，但是，在白天已经开始的搜查可以一直继续进行至夜间。 刑事搜查与行政检查在时间上的统一，便于行政检查与刑事搜查的衔接。 3.刑事搜查证的内容应当有限制。我国刑事搜查令状可以借鉴域外一些
13、国家或地区的做法，在搜查令状中明确规定搜查的范围、对象等，以防止侦查机关借用刑事侦查手段插手民事及经济纠纷。 （二）赋予当事人行政检查与刑事搜查司法救济 行政检查（调查）与刑事搜查既然对人的财产可能带来很大的侵害，那么就应当赋予当事人寻求救济的权利和途径。我国行政检查（调查）与刑事搜查衔接的混乱，与缺乏救济是分不开的。为保障当事人的合法权益和规范行政执法与刑事司法程序，我国也应当赋予当事人对由此行为引起损害的司法救济。 （三）加强行政检查与刑事搜查的检察监督 一是加大检察机关对行政检查的监督。建议完善信息共享机制，要求行政机关录入信息共享平台的行政执法信息要及时、全面、规范、同步，建立信息共享
14、录入责任追究制，以实现检察机关对行政执法的实时监督。二是加强检察机关对刑事搜查的监督力度。对于滥用刑事搜查程序、刑事搜查中侵犯人权的行为给予及时的纠正。 注释： 苏祖勤主编.行政法概论.武汉大学出版社.2008 年版.第 164 页. 樊崇义主编.刑事诉讼法学.中国政法大学出版社.2002 年版.第 221页. 如我国行政处罚法第 37 条规定：“。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。 ” 工商行政管理机关行政处罚程序规定 （2011）第 29条“对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当有当事人或者第三人在场，并制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。 ”等。 龙宗智、杨建广主编.刑事诉讼法（第三版）.高等教育出版社.2010年版.第 278 页. 陈卫东主编.刑事诉讼制度论.中国法制出版社.2011 年版.第 166 页. 马怀德主编.行政法与行政诉讼法.中国法制出版社.2007 年版.第204 页. 法卡斯东?斯特法尼、乔治?勒瓦索著.贝尔纳?布洛克、罗结珍译.法国刑事诉讼法精义.中国政法大学出版社.1998 年版.第 343 页.
