1、回族医药及其法律保护的几点思考摘 要 回族医药是中西医药文化结合的产物，也是中华民族医药文化的重要组成部分之一，回族医药在治疗手段和用药方面有着其独特性。目前，宁夏的回族医药行业主要以民营医院和私营企业两种方式存在，这两种方式对回族医药的发展有着其各自的优势同时也存在着一些如资金不足、欠缺行业规范等问题。本文认为为了回族医药的长远发展应加强对其进行法律保护，以及制定回族医药行业的法律规范。 关键词 回族医药 行业规范 法律保护 作者简介：陈静怡，北方民族大学民族学专业研究生；张静，北方民族大学法学院民族法学硕士生导师。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2
2、015）07-269-03 一、回族医药的界定 （一）回族医药起源的特殊性 回族医药是中国传统中医药文化和阿拉伯伊斯兰医药文化结合的产物。早在汉代张骞出使西域时就带回了很多阿拉伯地区的药物，这些药物均被当时的汉医吸收应用，但是中阿的友好往来则始于唐代，医药文化的交流也兴盛于唐代。从唐代开始，回族的先祖对香药推广应用颇多贡献，如用香药防止疾病、薰洗衣物、化妆美容、调味食品、祛邪防腐等。同时中国穆斯林研究介绍了大量阿拉伯世界文化成就如数学、天文历法等，而中国的造纸术、针灸学、脉学、炼丹术、临床科学经验也源源不断地输人阿拉伯国家。直至元代“回回医药”发展到了顶峰，元统一中国之后，发展海外经济贸易，阿
3、拉伯医药文化有了更广阔的传播土壤，更多的药品及医疗手段都传入到了中土并被很好的推广，并且有专门的回回医生，同时元代的回回医药学者集阿拉伯医药学、中医学为一体，编译了具有中国回族特色的回族医药学大型综合性医著回回药方 ，是迄今为止硕果仅存的回药典籍。回回医药兴盛与元代，同时也衰落与元代。 从回族医药的发展历程来看， “回回医药是东西方两大医学体系高度结合的产物” 。纵观各部回族医药典籍，无论是从药物学、药剂学、病理学、诊断学等还是学术思想上，回族医药都是以阿拉伯伊斯兰医药学为蓝本，融会贯通中国传统医药理论，最终形成自己的理论诊疗体系及方法。也正是因为其起源的这种特殊性，使得回族医药也区别于中国别
4、的民族医药，因为无论是藏医、蒙医还是苗医等都是来源于中国本土医药文化加上自己所处的地域特色而形成的，唯独回医是来源于海外医药文化，因此保护和研究回族医药对发展完善民族医药体系有着特殊的意义。 （二）回族医药之“药”的特殊性 回族医药在药物上使用多丸、散、膏、丹、滴剂，在药材上的选用和回族崇尚洁净的理念相一致，崇尚自然，在选用材料时多选用自然界中植物的根、茎、叶、花、树脂及汁液，温顺饲养食谷草类动物的内脏和皮毛等，清净的流动的水等。在选用药材时，和回族的饮食禁忌密切相连的，因此在回族药材选用方面的也都遵从回族的饮食禁忌。如在瑞竹堂方这部回回医疗经验方书专著中，在有得验方上特别强调忌马、驴、猪肉等
5、。 （三）回族医药之“医”的特殊性 回族医药在治疗方法上多采用口服、外贴、滴鼻、喷散、烙灸、熏蒸，尤其在正骨方面有着自己独特的手法和技艺，基本上不会依靠现代科技就可以判断患者的病情。在诊疗所用的工具方面，和回族一直以来传统的卫生习惯有着密切联系，如回族传统医疗保健“汤瓶八诊”用的主要器械就是每个回族家中都有的清洁工具“汤瓶” ，而在瑞竹堂方中也有记载回族传统的“悬吊水桶淋浴式”卫生习惯。而在对于医疗技术手段的传承方面也与一般的医学文化有所不同，回族医学都是以家族传承、口口相传的方式来继承发扬，如张氏回医正骨到目前为止已传承到了第四代等。 二、回族医药行业发展现状 （一）回族医药行业存在方式 目
6、前，在宁夏回族医药行业有两种主要的存在方式：民营医院及私营企业，以私营企业存在的主要是回族医药保健行业，如汤瓶八诊国际投资有限公司就是一家集康复理疗、教育培训及投资为一体的企业。以民营医院存在的又分为两类，一类是综合性民营医院如黄宝栋回医医院，一类是民营专科医院如张宝玉传统骨伤医院。 民营医院除了具备基本的科室外大部分都设有自己的特色科室，一部分医院内还有自己的制剂研究室来用于研究生产院内制剂，这些医药制剂一般都是与医院自己的特色诊疗手段相配合的家传秘方，因此在市场上并未有成药。医院的从业人员都具有国家认证的医生（中医）执业资格，各个医疗机构的创始人都是其各自回族医疗技术传承人，都是在医学院校
7、学习或进修过再加上自己的钻研，自学提高。而下一代的传承人都是经过正规的医学高等学府的教育，年少时或求学期间跟随父辈进行回族医药技术的学习。在医院里从业的非传承人，都是具有医生（中医）职业资格证，经过院内的技术培训上岗。 以私企为存在方式的回族医药保健行业，主要是进行康复诊疗，有着完整的公司体系和企业文化。其创始人也和回族医药民营医院的创始人一样是由传承人创立，其余的非传承人诊疗师则是有着医学背景的人员，再由院内的培训机构进行培训后，获得毕业证书后即可上岗。回族医药保健行业所用的诊疗器具也与民营医院所不一样，民营医院在一定程度上还要依赖于现代的医疗器械，回族医药保健行业所用的则是完全传统的诊疗器
8、械，如汤瓶八诊中用到的汤瓶壶、震骨板等，其所用的药品也是以香药为主的回族药品，并且也是家族秘方，制作过程也是保密的。 （二）行业规范的现状 因为回族医药民营医院属于医疗机构，因此适用于一般医疗机构所适用的法律法规。具体有医疗机构管理条例 、 医疗机构管理条例实施细则 、 中华人民共和国执业医师法 、 中华人名共和国护士条例 ，如若发生了医疗纠纷案件可以适用医疗机构病例管理规定 、 医疗事故鉴定暂行办法 、 重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定 、医疗事故处理条例 、 中华人民共和国侵权责任法中“第七章医疗损害责任”的有关规定等。其中一些民营医院的回族医疗诊断技术已申请为国家非物质文化遗产，
9、所以也适用非物质文化遗产保护法 。 回族医药保健行业则不属于医疗机构而属于私营企业，但因为大多数回族医药保健行业都已申请为国家或地方的非物质文化遗产，因此其所适用的法律只有公司法 、 商标法以及非物质文化遗产保护法 。如若发生纠纷案件适用的法律法规是侵权责任法 、 消费者权益保障法 、民法通则等，与一般的侵权案件并无区别。 （三）回族医药行业发展中的主要问题 1.回族医药行业面临资金不足的问题。回族医药行业无论是民营医院还是私营企业，都是自负盈亏。 首先，回族医药技术所用的医疗器械、诊疗器具和回药制剂科研经费大部分都来源于行业自己所筹集的经费，政府虽然对民族医药进行扶持，但在资金方面还是不够，
10、可以说现在回族医药的发展模式是由民间力量推动政府工作。导致一些本来可以创新的医疗技术及回药制剂因为没有足够的资金而不能被研发、使用。 其次，部分申请了国家非物质文化遗产的回族医药技术的企业在传承的过程中需要建立自己的师传体系，以及非遗传承保护工作组，这些工作的几乎所有支出费用是由企业自己承担，而且费用颇高，最后导致预备传承人会因为薪资不够而离开非遗传承保护工作组，大量的人才流失，同时也使得回族医药文化保护最终无法作为非物质文化遗产来被保护。 再次，回族医药的推广和宣传力度不够，只有一部分人基于宗教信仰或者信赖关系才会去选择回族医药进行诊疗，所以现在回族医药行业的发展缓慢，前来就诊的患者也远远少
11、于一般的公立医院，也导致了资金的匮乏，甚至不足以支持其正常的运营，长此以往下去，一些机构和企业面临着破产的风险。 2.法律保护力度不够。现今对于回族医药文化保护的法律法规主要是非物质文化遗产保护法 ，但由于非物质文化遗产保护法也是刚刚施行不久，所规定的一些问题也比较概括，再者非物质文化遗产制度是一种“确立型”制度而非“保护型”制度，是一种行政法上的制度而非民法上的制度。因此，单靠非物质文化遗产保护法来保护回族医药文化是远远不够的。但是如果用知识产权法来对回族医药文化进行保护又和其本身的发展以及回族医药传承人自身的利益相矛盾，所以以企业为发展模式的回族医药行业就会寻求其他的法律来保护自身利益如商
12、标法 。由于这些法律所保护的是一般性的权利义务，没有对非物质文化遗产方面进行特殊的规定，因此作为保护具有特殊文化意义的回族医药文化行业也不太合适。 3.行业的存在形式尤其是回族医药保健行业，不利于其发展。如前所述，回族医药保健行业是以私营企业的形式来发展，在性质上属于保健行业，但是我国在保健行业这方面的立法是空白的，只是在 2004 年的时候由全国足疗保健行业起草的一个行业约定足疗及足部保健行业自律公约 ，并且这个行业约定所强调的是“自律” ，因此其效力也有待商榷，而且这个公约也不适用于约束回族医药保健行业。由于没有法律的约束，回族医药保健行业所遵循的规范也是其为了自身的发展而为自己订立的一个
13、存在于心中的道德规范，但是这个道德标准能够存在多久也值得我们反思。 回族医药行业的从业人员都有着专业的医学背景，然后通过院内教学培训的方式来获得关于回族医药的知识再结合临床运用。那么，如何判断这些从业人员具备从事回族医药的资格，判断标准又是什么？回族医药是通过口口相传的方式来进行传承、学习，但是今天我们要推进回族医药的发展，这种单纯的口口相传，手把手的教育模式已显然不适合回族医药的发展，尽管有一些回族医药技术已经创设了自己专门的职业技术培训学院，但是政府对于回族医药行业医师的从业资格却没有明确的标准。再者回族医药行业大都是盈利性机构，由于其发展需要大量的资金，如果没有一个明确的标准，这种院内的
14、技术培训是否会在某一天成为其盈利的手段，尽管因为从业者的自律性以及对自己所传承技术的责任感，目前还没有出现这种现象，但是随着市场的推动，以及政府基于对回族医药的扶持而实行的开放性政策，我们应该要有预防这种现象的意识。 4.回族医药行业侵权纠纷的解决。正如前文所述，回族医药行业的“药” 、 “医”都有其独特性，按照一般侵权责任的举证责任是由患者进行举证，但是由于“回药”都是属于家族传承的秘方，患者对其成分以及药物的毒副作用并不知晓，如果要求患者来举证未免强人所难。其次，回族医药的诊疗手段尤其独特性，要认定其过错需要由具有特殊的专业知识的人员来进行认定，人员的选定也没有具体的标准，那么在发生侵权纠
15、纷的时候，对于患者是相当不利的。 三、规制回族医药行业的对策 回族医药文化是中华医药文化的重要组成部分，也是东西方医药文化交融的结晶，也是近年来中阿文化交流的重要纽带。因此既然要把回族医药文化作为一个文化事务进行传承和推广，更应该要对回族医药文化产业进行规范管理，这样才有利于其长久的发展。 （一）地方加大对回族医药文化的保护力度，制定相关的规定 既然非物质文化遗产保护法无法对回族医药文化进行全面的保护，地方应该基于对民族文化的保护和发展，制定相关的规定，细化商标及知识产权对于回族医药行业的保护内容，同时也应该具体制定药剂资金的扶持制度，鼓励回族医药行业进行回医、回药的创新研究。传统回族医药的保
16、护与传承，需要政府采取适当和理性的行为方式，这就要求在立法过程中，明确政府行为的原则和限度，以保证回族医药保护和传承过程中，政府干预与民间自然传承的适度平衡。政府对于回族医药行业的保护不是直接的去干预，而是要适当地进行扶持和引导，这样既不会丧失回族医药的民间性也可以使回族医药得到足够的支持。 对于传承人的认定方面地方应该出台更具体的法规，无论是国家非遗产保护法还是地方的非遗保护法中都有对于传承人的保护，但是保护的前提是要认定传承人，这方面国家的法律规定也比较模糊，地方应该根据自己地区的实际情况制定相应的规定，才能更好的保护传承人。 在健全了传承人的认定标准后，完善地方非物质文化遗产保护的立法时
17、，应该明确规定设立专项资金来扶持回族医药行业，以法律的形式保护回族医药行业的经济利益使其不至于陷入经济的窘迫当中，并且能够正常的进行运营，这样才能更有利于回族医药行业的长期发展。 （二）制定规范，提高标准，严格管理 回族医药行业尤其是回族医药保健行业规范的缺失，最终有可能会导致经营者因为利益的关系而对回族医药进行夸大、包装致使回族医药文化失去其原有的内涵和意义，因此制定相应的行业标准势在必行。但如果只是由政府来制定硬性的标准未免会使得回族医药最终丧失其民间自主的传承性，使得回族医药徒有其表，因此最合适的方法是由回族医药从业者自己来制定相应的行业规范、从业标准，经过地方政府的审批，成为对回族医药
18、行业有确实约束力的法律规范。其次，由于回族医药“药”的特殊性，要以普通的药品生产质量管理规范来规范回药显然是不合理的，不仅会侵犯回族医药传承人的权利，还会可能使回药丧失其独有的特色甚至是疗效，因此制定相应的符合回药自身发展规律和特点的标准，对于保护回药及回药传承人是极为重要的保证。 （三）开展回族医药学教育，提升回族医药科研力度 回族医药人才培养方面，针对目前回族医药体系不完善及没有高质量教材这一具体情况可先尝试在医学院校中医学专业学生甚至其他专业本科生中开展回族医药学选修教育，初步培养回族医药学研究领域中粗放型人才，为以后继续从事回族医药学研究奠定基础。或者地方可以采用制定设立职业技术培养学
19、院的标准，及培养学制的标准，并且应该设立专门的考核机构对于回族医药人才进行考核并颁发证书或者资格证。这样才能保证回族医药人才的可信度，同时也可以弥补回族医药传统传承方式的弊端，避免出现没有传承人而“人走艺亡”的现象。 在有了足够的资金及人才的支持下，发展建立新药的研发技术平台、整合药物资源是回族医药可持续发展的新模式。现在宁夏的回族医药制药企业同我国大多数民族制药工业企业一样，大多规模小、资金分散，因此，需要从民族医药产业发展战略高度出发，引进竞争机制，多渠道吸引资金，鼓励企业重组，在短期内实现资本最大化，带动民族医药的高速发展。提升回族医药的科研力量，发展回族医药的潜力。研究出适应市场需求，
20、能够切实解决患者问题的药品，这才是回族医药行业发展的意义。 （四）制定相应的归责制度及设立特殊的纠纷解决机制 如前所述，在出现侵权纠纷的时候，如果要求患者进行举证明显是不公平的，因为患者选用回族医药大多是基于民族信任感，对于回药所产生的毒副作用患者是不知情也无法知情的，基于对回药秘方的技术秘密的保护，弱化了患者的知情权，那么就应该在举证责任上来进行弥补，因此在回族医药领域发生侵权纠纷的时候，应该实行举证责任倒置，由医院或者实施诊疗的机构来进行举证，证明其无过错。 由于对于回族医药医疗手段的特殊性，对于其过错的认定也有一定的难度，需要具有专业知识的人员才能对其进行准确的认定，地方政府基于保护患者的利益，可以设立专门的回族医药事故纠纷解决机制，结合专业的法律知识与回族医药知识制定更合理的纠纷解决规则用于解决回族医药领域侵权纠纷的责任认定，保护患者及医药行业的利益。 注释：
