1、论独立董事在企业决策中的法律责任摘 要 独立董事制度是美国企业法律制度中的重要部分，在企业决策中起着至关重要的作用。本文以安然事件为例，分析了独立董事在安然倒闭事件中扮演的角色，法庭评判董事会决议时所考虑的因素，以及该事件引发的公众对独立董事制度的担忧，并认为独立董事在形式上无需为其行为承担法律责任。我们在反思独立董事制度的同时，更应平衡好企业自主运营和法律监督的关系。 关键词 独立董事 安然事件 法律责任 作者简介：郑长云，天津市滨海新区中心商务区管理委员会投资促进局。 中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-063-02 一、 “坠落的安然”
2、遗留下的担忧 安然公司曾经是美国资本市场的第七大上市公司，它的倒闭所引发的金融丑闻受到广泛关注。人们因此产生担忧，政府的监管体系应该在多大程度上依靠独立董事，法庭对独立董事做出的决定应有多大的容忍度。 安然公司的倒闭是一个复杂的问题，至今仍有很多细节问题还不很明了。它牵扯到会计人员制作假账，虚报收入，漏报债务。而最具争议的则是，董事会批准了涉及特殊目的重大交易，其中一些交易使安然的董事、首席财务官获取了上千万美元的利益 。 独立的调查报告指出，安然的董事会在企业与特殊目实体（LJM）的交易方面监督不力。但是这样的指责和其他外界评判一样，都是后见之明。即使他们找出了安然董事会的监督不力的证据，报
3、告上仍写的是：安然是按照规章制度与特殊目实体（LJM）进行交易的。 这个案例给我们强烈的、令人不解的信号：安然至少名义上是遵从良好的公司管制制度运行的，却突然倒闭了。那么我们需要思考一个问题：为什么即使有了完善的监督，我们的企业治理体系仍然出现如此重大的问题？ 现行的监控模式强制要求，企业的董事会中要有大多数高质量的外部董事，董事会要以积极参与者的身份融入到决策中。它只要求董事会对企业的交易问题做出形式上的商业评判。安然公司告诫我们，监控模式不能保证什么事情，因为它只是要求认真、明了的形式上的评判。业务的实质是可以严格审查的，但要避免因此可能导致反向遏制效果。这两者之间的缝隙就是上亿元的投资损
4、失。这不单单是针对安然一家公司而说的，其实是整个资本市场的损失。 二、法庭对独立董事行为的评判 安然及一系列企业倒闭案使公众质疑，法律是否可以合理地评判表面上独立的董事来给企业带来的效益。如果企业的决定由那些办事理性、无利益冲突、细心的董事做出，独立董事能遵循公平和正直的原则，企业能够良好运行，那么未经选举的司法机构则没有权力要求推翻董事的决定。如果一个案件不需要司法重新检查商业决定的实质，在利益相关方要求下，法庭才会比较愿意审理。但如果企业的每个决定都要接受不受限制的司法审查，那么企业董事会就难以运行良好（这是合情理的担心） 。现在的问题是，法庭要认定什么时候应该遵从董事会决议。 （一）谁有
5、资格成为独立董事 安然的例子使得我们思考：必须具备什么样的性格特点才能够成为廉洁独立的董事呢？ 法庭认为，董事会的产生程序如果是复制政治选举程序进行就是公平的。现实中，董事会形成受到的最大影响来自提名委员会，而不是股东。这种机制倾向于从管理层提供的大名单中挑选，竞选式的选举几乎看不到，这从一开始就给外部董事的独立性带来了巨大挑战。 有些评判很简单，如果一个董事把一组资产贱卖，法律很容易认定该董事是带有私欲的。但有些评判就不那么容易，外部董事和管理层建立的非经济的关系比如说亲密的友谊关系可能危害着董事的独立性，这在司法上下定论还是比较牵强的。因为董事会想要运作良好，就必须具有合作性和凝聚力，成员
6、间不应是对手或陌生人。 这样的担心也困扰着司法。如果某位董事通过任职得到了巨额报酬或其它利益，就有可能避免做出对管理层不理的决议，独立董事就失去了意义。企业法律为了掩盖这一理论上的矛盾， “假设”董事是独立的。后果就是，司法体系对独立董事的信心被削弱了，即便外部董事与管理层也没有关系。 安然与其外部董事之间的公开关系在法庭审理时面临着质问。若一家医疗机构从安然公司收取上千万美元，他们的高管和高层能是安然的独立董事吗？若外部董事的丈夫的竞选金库有安然高管的馈赠，那么她还是安然的独立董事吗？若某企业因给安然做过咨询服务工作而受益上百万美元，那么来自该企业的外部董事可以监控安然管理层的行为吗？ 司法
7、面临来自股东原告不断的压力。作为原告的股东希望向特拉华州（Delaware）法庭施压，要求制定更为有力和清晰的关于独立性的规则，甚至要求法庭在起诉阶段假定，与管理层有不明白关系的董事不能称为独立。一项关于 200 强企业的调查发现这些企业平均的董事会年津贴达 138，747 美元。 原告的律师可能会以这点说事，因为 6 位数的账单不可能是午餐费。 正如前文所述，独立董事制度在美国企业法律中含有很多水分，该制度能降低司法干扰董事会的程度。特拉华州的审判长也说，司法如何解决通常取决于法庭是否感到能信赖企业的董事。当这种信任崩盘了，董事会就会处于困境。安然董事会被宣传是一个由大多数独立董事组成的董事
8、会，这种宣传让人怀疑它的真实性。 （二） “注意义务”的启示 对于是否尽职，董事称自己付出了大量的时间用心履行了义务。然而，这通常说的是日常性工作，与完成董事会工作所花的精力没有联系。这些争论可能强调了“心理状态陈述”在企业案件裁定中的重要性。 大法官艾伦（Allen）在 IN RE CAREMARK INTERNATION A LINC. DERIVATIVE LITIGATION 698 A.2d 959 （Del.Ch.1996 ） 。案件中的著名观点强调了“善意”的重要性。美国凯尔马克公司（Car emark International）诉讼案中， Caremark 的董事会成员违反了
9、他们受委托的保管义务，同时被员工起诉违反了联邦和州内法律法规，与医疗提供商有接触。最后，Caremark 总共被责令支付达到两亿五千万美元。从记录上看，Caremark 管理层主动地考虑了重大的项目，董事会没能预料到给企业带来如此严重的后果，正是这些项目带给了企业大量的诉讼和巨大的经济赔偿。大法官艾伦指出，董事会需要承担的责任包括两方面：一是董事会决议的潜在责任，由于接受了错误的建议或是考虑不周而导致的损失；二是监控不利的责任，损失的产生不是因为董事做的决定，而是董事没考虑执行的结果。 安然董事会设立的审计委员会要求成员有独立的能力，经常探讨企业的行为和完整性，给管理层施加压力使他们保持廉洁。
10、但在时间和精力的投入上，安然的审计委员会中有三名成员是分别住在香港、巴西和英格兰，他们的贡献是否合理？某些委员是全职的行政人员，没有能力投入足够的时间履行审计委员义务。某些委员既在安然任职，又在至少三家董事会中任职，审计委员会的主席罗伯特?耶迪克（Robert Jaedicke）就是其中一人。有人指责，某些成员与那些可能影响审计委员独立判断的公司具有联系，安然审计委员会发表声明予以否认。至于耶迪克主席从 1985 年以来任职外部董事 16 年之久，安然解释说，在那个时期，人们认为只有董事和管理层有合作和亲属的感觉，才能长久地管理企业，并不代表董事失去独立性。 原告很可能会质疑安然审计委员是否履
11、行了职责。一家大型公众企业的审计委员会一年只会面四次是否足够？如果会面的次数那么少，他们怎么可能掌握企业的情况呢？他们可能要求法院推定，审计委员会成员对企业的金融和会计规则不熟悉，甚至推定他们知道是由于知识不足导致不能真实地履行责任。如果法院认可的话，这些董事的善意就得不到认可，就不能免除损害赔偿责任。 我们应预料到法院对这种争论的处理会很敏感。法院知道董事本应该只实现一定核心的责任就行了，董事不能保证企业符合所有规章制度，只要做出善意的努力去确保企业合规就行了。如果董事接受了太多形形色色的责任以至于不能有效地兑现责任，那么他们不仅仅使自己处于危险的境地，同时也使其所服务的企业处于危险之中。
12、（三）董事和高管报酬给出的相关启示 董事和高管的报酬问题很复杂，对于这个问题我在此不打算以任何实质性的方法探讨。但我仍想尝试着说说安然引发的问题，那就是补助分配结构是否得当，希望法院重新更为仔细地审查补助分配的结构。 安然带来的横向的压力要求法院和其他的政策制定者必须仔细地平衡。不同寻常的高水平的补助被授予像安然这样企业，或其他争议较少但更为复杂的公司，例如通用电气公司的审计委员会主席，如果他的年薪为二十五万美元，我们能说该主席是独立的吗？这样水平的报酬对其他大多数人来说不都是具有重大意义的吗？这其实是学理上的悖论，因为我们追求高效率的愿望，则要求更加灵活地利用独立性的法律原则。 三、由安然事
13、件引发的思考 在法律责任背后存在着事后的畏惧感，然而这却不是保证企业完善健全的充分有效的手段。而且高成本的政府政策是否还应指导本身已能完好运作的投资者，这是一个值得考虑的问题。董事履行受委托的责任最有力的执行方案不能指望能由严格的监控代替，监控是理性活跃的投资者的工作，并且他们还要求他们投资的企业的财务报表要透明。 这不是说企业治理的各级决策者，包括国家有关公司法律层面的，不用反思安然和相似案件带来的启发。这只是强调我们必须仔细考虑不明智的和过激的改革会带来的代价。一直以来，国家法院和立法机关在这方面都会面临着一个最艰难的任务，他们必须建立并监测企业董事受委托行为的标准，还要求不存善意的董事承
14、担损害赔偿责任，以此平衡公共利益，同时在吸引和保留优秀董事与保持重要的公共利益之间保持平衡。股东要求董事的一个基本条件是董事行动要以善意作为行为基础并做出公正的努力。 在安然事件中，根据以上分析，独立董事的独立性是值得怀疑的，但他们在董事会所做出的决议在形式上是没有重大问题的。法院在评判董事会的决议的时候应当认真考虑这一问题。现行的独立董事运行方式存在重大问题，已经难以承担起企业决策的重大责任。从现有法律角度要求独立董事承担责任是困难的，我们在明确其法律责任的同时，更应关注的如何平衡法律监管和企业自主运营的关系，采取更加有效的措施使董事会有效运行，消除公众对独立董事制度乃至对企业法律制度的怀疑
15、，让董事会做出科学的决策，避免对投资者利益造成的损失。 注释： William W. Bratton.安然问题和股东价值的阴暗一面.76 TUL. L. REV. 1275， 1333-1338 （2002）. 参考文献： 1James D. Cox & Harry L. Munsinger.董事会中的偏见：企业凝聚力的心理基础和法理涵义.83， 98-99，1985（夏季版）. 2Donald C. Langevoort.企业董事人性化：独立性与责任性的不确定与意外后果. 89 GEO. L.J. 797， 831 （2001）. 3Jeffrey A. Sonnenfeld.什么让董事会变得伟大.HARV. BUS. REV. 2 （ 2002 年 9 月）. 4Michael C. Jensen & Joseph Fuller.董事的职责是什么？.http：/ （Oct.2002）.
