1、论共犯关系脱离的认定摘 要 在共同犯罪中，对犯罪者刑罚依照“部分行为，全部责任”的共犯处罚原则。但是如果部分共犯人切断了与其他共犯者互相利用、互相支持的共犯关系，仍然按照这个原则处罚的话，需对其他共犯者后续实施的犯罪行为所造成的犯罪结果承担刑事责任，那么这对该部分共犯者而言，显得有些过于苛严，由此日本刑法学界产生了“共犯关系脱离理论” ，以解决共犯人脱离共犯关系后刑事责任的问题。近年来，我国刑法学界也开始关注到这一问题，并提出了一些有益的见解，但在共犯关系脱离的认定方面尚值得研究，本文从结果归责的角度出发，对共犯关系脱离的认定进行探讨。 关键词 共同犯罪 脱离 结果归责 刑法学 作者简介：白艳
2、青，辽宁大学 2013 级刑法学专业硕士研究生。 中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-265-02 一、共犯关系脱离认定的几个前提性问题 共犯关系脱离理论，对于解决共同犯罪人脱离共犯关系后刑事责任的问题意义重大，要认定何种情形属于共犯关系脱离，必须先厘清这几个前提性问题。 （一）共犯关系脱离的法律性质及与中止犯的关系 在日本，共犯关系脱离理论一开始是以共犯中止理论的“救济措施”提出来的，被当做共同犯罪的中止犯进行研究。我国刑法学界受此影响，也多在共犯中止的范畴中对共犯关系脱离问题进行研究甚至混同。共犯关系脱离理论属于共同犯罪独有的问题，本质上
3、说是一个归责的问题，是为了合理评价脱离了共犯关系的共犯人的罪责；而共犯中止理论在本质上应属于犯罪停止形态的问题，主要是为了区别共同犯罪的中止未遂与障碍未遂、既遂的界限。共犯脱离理论弥补了共犯中止理论不能解决的共犯退出问题，从这个意义上可以说是共犯终止理论的“救济措施” ，但共犯脱离理论在适用阶段、成立条件、处罚根据、适用对象、在犯罪论体系中的地位等方面，均与共犯中止理论有所区别，具有独立的理论价值。 （二）共犯关系脱离存在的犯罪阶段 日本学者在对于共犯关系脱离可能存在的犯罪阶段的认识上存在着较大的分歧，不同的专家学者有不同的观点。如大谷实教授认为：“共犯关系的脱离是指共犯关系脱离之后，完成犯罪
4、之前，部分处于共犯关系的人切断与共犯的关系而从该共犯关系中解脱出来，其他共同犯罪人基于共犯关系实施实行行为，引起了犯罪结果的场合。 ”而大?V 仁教授则认为：共犯关系脱离是指共同犯罪中，正犯实行着手后，还未到达既遂的阶段，部分共同正犯、教唆犯或从犯切断了与其他共同犯罪者互相利用、补充的关系，从共犯关系中离去，并为阻止达到既遂作出了认真的努力的情形。前者认为，共犯关系脱离存在于既遂前的全部犯罪阶段，而后者只包含着手后到既遂前的阶段。显然，在大?V 仁教授看来，犯罪预备阶段并不能成立（预备罪）共同犯罪，共犯关系脱离自然只能从行为着手之后才可能存在。而对预备罪的共同犯罪持肯定论的学者，则不能不考虑犯
5、罪预备阶段共犯关系脱离的问题。在我国，对于共同犯罪预备犯的问题也有研究，大部分学者是承认共同犯罪的预备犯的。虽然这其中也有一些刑法学者是否定预备罪的共同犯罪的，但这并不影响学者比较一致承认共同犯罪的预备犯。因此，在我国，大多数学者所持的观点是：共犯关系脱离发生的阶段，应该包含实行行为着手前的阶段。 二、共犯关系脱离判断标准各学说及其缺陷 对于共犯关系脱离判断标准，日本刑法学界形成了众多的学说，我国学者将其主流学说概括为以下四种：分别是共同意思欠缺说、障碍未遂准用说、因果关系切断说和共犯关系解消说。 （一）共同意思欠缺说 共同意思欠缺说是从共犯成立的主观条件的角度出发，强调向其他共犯表示放弃犯罪
6、并得到认可，则可以因为欠缺意思联络，使原有的共犯意思主体归于解消，从而成立共犯关系的脱离。但又认为， “为阻止犯罪结果的发生所付出的努力的真挚程度是判断意思联络是否已中断的重要标准” 。但该学说可能会不当地扩大脱离者认定的范围。比如当在脱离者具有教唆犯的性格、提供技术帮助等情况下，正犯着手后犯意已经部分客观化，加功行为的因果关系还是会因此残留下来，即便由于意思联络、共同加功意思的欠缺，脱离者不再对之后共犯人的心理产生影响，但对既遂最终结果仍然具有影响力，并不适合认定为共犯关系脱离而免除脱离后的责任。 （二）障碍未遂准用说 障碍未遂准用说的提出，主要是为了解决对脱离者适用中止未遂处罚过轻，适用既
7、遂处罚过重的问题。严格来说，该理论并不能说是一种判断标准，只是考虑刑事政策和罪刑均衡，而对不完全符合障碍未遂成立条件的共犯关系脱离者准用障碍未遂犯的处罚。从大?V 仁教授所提出的成立条件来看，它只是中止犯成立条件的修正，其核心在于为防止犯罪结果付出了“真挚的努力” ，并且强调“任意性” 。有学者指出， “真挚的努力”只是在成立脱离之后，脱离者是否构成中止犯的判断材料之一，它既不是共犯脱离的必要条件，也不是其充分条件。 （三）因果关系切断说 因果关系切断说是现在日本的主流学说，该观点是从因果共犯论的角度出发的。该学说认为判断共犯关系脱离的标准是脱离者自身的行为对最终的犯罪结果所造成的因果影响是否
8、已被切断。由于共犯因果关系包括物理和心理两部分，共犯关系脱离的成立，须脱离者从物理和心理两个方面，将自己脱离前之行为与其他共犯之行为造成的结果之间的因果关系切断。该学说也受到不少批评，其中最主要的问题是物理性和心理性因果关系切断的标准难以明确。特别是对于心理性因果关系。此外，在同一共犯关系之下，若切断了正在发生的因果关系，应该是防止了结果的发生，但最终结果还是发生了，这就很难说因果关系已经被切断。因此“在将因果性作为问题时，几乎所有的场合都难以认定为脱离” 。 （四）共犯关系解消说 共犯关系解消说是在因果关系切断说的基础上发展起来的，该学说将因果关系判断的标准从因果关系是否切断转化为脱离后既存
9、的共犯关系是否解消而成立新的共犯关系。因果关系切断说是将脱离前和脱离后两个阶段放在同一共犯关系之下研究共犯的脱离；而共犯关系解消说则认为，若成立共犯关系脱离，则原有的共犯关系需达到解消的程度，应从其后的犯罪结果是否由脱离者之外的新的共谋关系所引起这一角度研究。共犯关系解消说为我国多数学者所接受，但事实上，该说仍然是将否定与犯罪结果之间的因果关系作为脱离的根据的。尽管大谷实教授认为，在脱离中重要的是，是否根据脱离解除以前的共犯关系而建立新的共犯关系，而重视物理的、心理的因果关系的立场是不妥当的，但从他提出的着手前脱离和着手后脱离的条件看，均系对心理性因果关系与物理性因果关系是否切断的判断。因此，
10、在笔者看来，该学说只是从概念上绕开了事实因果关系能否切断、如何切断的问题，并未触及问题的核心。 三、从结果归责认定脱离 （一）结果引起与结果归责 由于共同犯罪承担刑事责任的根据在于行为人的行为对共同犯罪结果的原因力，因此共犯关系脱离的认定标准，似乎只能从否定与犯罪结果之间的因果关系出发，才具有合理的逻辑性。上述各学说除了障碍未遂准用说外，实质上均是围绕着心理上或物理上的因果关系是否切断展开，其中以因果关系切断说最为直接。但因果关系能否切断、如何切断的问题，确实是无法回避的，笔者认为，这些问题的原因在于该学说没有区别归因和归责。 共犯关系脱离的判断标准不能只从事实层面的因果关系进行考虑。当然，若
11、脱离者能够在心理上和物理上切断因果关系，结果归责的事实基础不存在了，再无规范判断的必要了。但往往在共同犯罪中，依因果关系的条件说，脱离者很难切断其先前的行为与最终的结果之间的因果关系。特别是心理上的因果关系，哪怕脱离的意思得到全部共犯人的认可，但心理上的影响在很多情况下仍继续存在，当最终结果发生的时候，先行行为与最终结果之间存在一定的事实关联是不以人的意志为转移的客观现象，若仅从因果关系是否切断进行认定，必然会有过度缩小共犯关系脱离范围之虞。而共犯关系脱离的问题，其本质是对脱离者的合理归责，是一个价值判断问题，二者并不在一个层面上。共犯关系脱离的认定，其重点是能否对脱离者进行结果归责，而非结果
12、归因，因此，不能用因果关系的事实判断完全替代是否承担责任的价值判断，否定结果归因，可以据此认定一部分共犯关系脱离，但并不是说否定了结果归因，就一定不能否定结果归责，一律不能承认脱离。 （二）以风险显著降低为脱离的认定标准 共犯关系解消说在概念上将因果关系是否切断这一事实判断转化为共犯关系是否解消的规范判断，这是值得肯定的。但该说在将脱离的标准具体化时却没有跳出事实因果关系是否切断的窠臼。笔者认为，从结果归责出发认定共犯关系脱离，可以借鉴客观归责理论，以脱离者的脱离是否显著降低法不容许的风险作为脱离成立的判断标准。 客观归责理论是解决刑法中结果责任归属的理论，虽然是以单独犯罪作为标本的，但同样可
13、以运用于共同犯罪中。只有当共同犯罪行为制造了不被容许的风险并且实现了风险，才可以对共同犯罪人进行结果归责。如果行为人在共同犯罪中制造了不容许风险之后，通过脱离使这种风险降到相当的程度，即使其他共犯人在此后又通过后续行为升高了风险并使之实现，也不能将最后的结果归责于脱离者；若最终风险没有实现，只成立未遂（障碍未遂或中止未遂） 。而风险的降低需要达到何种程度才可成立脱离，则需要根据其行为对创设风险的贡献决定。 四、结语 综上所述，共犯关系的脱离研究是一个关于对共同犯罪人合理归责的问题，不应该与中止犯的认定混同。尽管共同犯罪处罚的根据在于共同犯罪行为与法益侵害结果之间的因果关系，但这种一般责任概念下
14、的因果关系判断不仅包含了事实层面上的因果关系判断，也包含了规范的价值判断，事实因果关系只是为归责的规范判断提供了前提和对象，因而对共犯关系的脱离的认定不应该纠结于心理的或物理的因果关系是否切断，应从结果归责的角度认定。只要在共犯关系的存续期间，脱离者通过脱离行为将其参与共同犯罪的行为所制造的不被容许的风险降低到相当的程度，就可以成立共犯关系脱离。这对贯彻罪刑相适应原则与实现分化、瓦解共同犯罪的刑事政策都具有重要意义。 参考文献： 1日大谷实著.黎宏译.刑法总论.法律出版社.2003 年版. 2赵惠.论共犯关系的脱离.法学评论.2003. 3日西田典之著.刘明祥、王昭武译.日本刑法总论.中国人民大学出版社.2002 年版. 4陈家林.共同正犯研究.武汉大学出版社.2004 年版. 5日井田良.刑法总论的理论构造.成文堂.2005 年版. 6甘添贵.刑法之重要理念.台北瑞星图书股份有限公司.1996 年版. 7赵秉志.刑法论丛.法律出版社.2007 年版. 8日大?V 仁著.冯军译. 刑法概说.中国人民大学出版社.2002 年版. 9金泽刚.论共犯关系之脱离.法学研究.2006.
