1、论检察环节非法证据排除机制之完善摘 要 非法证据排除规则在检察环节适用率不高，排除率低，主要原因是非法证据排除机制前疏后密，重心后移，发现途径有限，调查手段乏力，认定机制单一，制裁机制不健全。因此，本文认为应当从各个方面完善检察环节非法证据排除机制，使之在整体上合理化、规范化，从而促进其高效运行。主要是强化侦查监督，使非法证据排除的重心前移；拓宽发现非法证据的渠道，通过提前介入、听取律师意见、强化侦查机关证明责任，权利告知，设置证据合法性审查程序，构建内部信息对接机制，完善发现机制；通过规范程序，强化手段，完善调查核实机制；构建以直接认定为主，听证认定为辅的认定机制；明确非法证据排除的效力，建
2、立权利救济机制。 关键词 检察环节 非法证据 排除机制 基金项目：本文系甘肃省人民检察院 2015 年课题检察环节适用非法证据排除规则机制的完善 ，成县人民检察院课题组主要成果。 作者简介：成县人民检察院课题组，课题组成员：朱晓伟，成县人民检察院检察长；王治强，成县人民检察院侦查监督科科长；闫辐，陇南师范高等专科学校副教授，成州律师事务所律师。 中图分类号：D926.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-115-04 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定明确规定：“健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。加强对刑讯逼供和非法取证的源头
3、预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。 ”这表明，党中央已将非法证据排除机制的完善作为依法治国的重要内容。为加大非法证据排除力度， 刑事诉讼法赋予了检察机关非法证据排除权。 人民检察院刑事诉讼规则（试行） （以下简称诉讼规则 ）对排除非法证据作了具体规定，初步形成了检察环节非法证据排除机制。目前，该机制运行基本正常，也发挥了一定的作用，但还存在机制不健全、运行不顺畅、功效不明显的问题。可见，检察环节非法证据排除机制之完善是一项具有理论探讨价值和重大现实意义的研究课题。本文针对检察环节非法证据排除机制的缺陷，本着合理、规范、高效运行的原则，提出完善之策。主要是增强非法证据排除程序的专门性、独
4、立性、开放性、司法性，强化侦查监督，使非法证据排除工作重心前移，拓宽发现渠道、强化调查手段、完善认定机制、明确排除效力，规范程序、简化流程，使检察环节非法证据排除机制在整体上得以改善，从而促进其高效运行。 一、非法证据排除规则在检察环节的运用 （一）非法证据排除规则 非法证据主要是指侦查人员以刑讯逼供、暴力取证、非法搜查、非法扣押等侵犯被取证人权利的方法取得的证据。非法证据既包括非法言词证据，也包括非法实物证据。非法证据排除规则（the exclusionary rule）是指对非法证据是否作为认定犯罪嫌疑人有罪根据的规则。1914年，美国联邦法院通过威克斯诉美国案最先确立起了最初的非法证据排
5、除规则。1961 年，美国联邦最高法院在审理马普诉俄亥俄州案中规定，非法证据排除规则也适用于各州法院的诉讼，废除了规避非法证据排除规则的“银盘理论” 。1966 年，美国联邦最高法院在米兰达诉亚利桑那案中确立了米兰达规则，标志着非法证据排除规则在美国正式确立。非法证据排除规则最主要的目的是实现程序正义和保障人权。该规则要求对于违反法定诉讼程序所取得的证据加以排除，要求获取证据的程序正当，正是程序正义价值的体现。另一方面， “非法证据排除规则通过对非法证据的否定，达到保护公民个人人身权利、自由权利和财产权利的目的，是对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障，从大的范围来说，也是通过禁止取得、使用非法证据，
6、对全社会所有公民的基本权利进行保障。 ” 由于非法证据排除规则在保障人权和防止冤假错案方面发挥着重要作用，因而它已被世界绝大多数国家认可和采用，我国也以立法形式确立了非法证据排除规则。 刑事诉讼法第五十四条第一款规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的依据。物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则不能作为定案的依据。由此可见，我国对非法言词证据采用绝对排除原则，对非法实物证据采用裁量排除原则。 （二）检察机
7、关非法证据排除权 刑事诉讼法第五十四条第二款规定，在审查起诉时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉决定的依据。该法第五十五条规定，人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，我国以立法形式赋予了检察机关排除非法证据的权力，在案件起诉到法院前，检察机关可以自行决定排除非法证据。 受审判中心主义的影响，国外一般通过法庭调查来认定和排除非法证据，法院独享非法证据排除权。检察机关只管控诉，不享有非法证据排除权。赋予检察机关非法证据排除权是我国的一大创举，是
8、对法律监督权能的完善。 “赋予检察机关在审查逮捕和审查起诉环节的非法证据排除权具有鲜明的中国特色。不把非法证据递交到法院，这是检察机关法律监督属性、地位的体现。 ” “排除非法证据是检察机关强化法律监督的应有之义，是对侦查机关依法行使侦查权的有效监督方式，也是发挥检察机关应有的保障人权效能，减少冤假错案的客观需要” 。 （三）检察环节非法证据排除机制的构成 诉讼规则第五章（证据）从六十五条到七十五条，用十个条文对检察环节排除非法证据作了具体规定，明确了非法证据的概念、排除原则、排除义务、责任部门以及排除程序、方法、手段、后果等；在第十章（审查逮捕）第三百一十条、第三百一十一条，又对可能存在非法
9、取证案件的同步录音录像的调取、审查、处理作了具体规定；在第十一章（审查起诉）第三百七十八条、第三百七十九条，又对非法证据的补正作了具体规定。这一系列具体规定，成了构建检察环节非法证据排除机制依据。 从制度层面考察，检察环节非法证据排除机制具有以下特点：1.从诉讼环节来看，非法证据排除集中在审查批捕环节和审查起诉环节，重点在审查起诉环节。2.从涉及的部门来看，以侦监部门和公诉部门为主，以控申部门和反渎部门为辅。3.从构成体系来看，主要由发现机制、调查核实机制、认定机制、制裁机制构成。其中，发现机制包括：控告申诉受理机制、案件审查机制、听取律师意见机制、要求侦查机关说明机制；调查核实机制包括启动程
10、序、终结程序；认定机制为直接认定，采用层级审批的模式；制裁机制包括：要求补正和作出合理解释、排除非法证据、通知纠正违法、依法追究刑事责任。 （四）检察环节非法证据排除机制的运行状况 通过调查分析甘肃省陇南市检察机关 2014 年适用非法证据排除规则的情况，发现检察环节非法证据排除机制的运行具有以下特点：1.适用率低。全年审查批捕公安机关提请的各类刑事案件 807 件 1311 人，适用非法证据排除规则 11 件，适用率为 1.36%。审查起诉公安机关移送的各类刑事案件 1075 件 1669 人，适用非法证据排除规则 23 件，适用率为2.14%。2.排除率低。在审查批捕阶段，启动非法证据排除
11、程序后，经补证，批准逮捕 7 件，占适用总数的 64%；因排除非法证据，证据不足而不批捕 4 件，占适用总数的 36%。在审查起诉阶段，启动非法证据排除程序后，经补正，起诉 19 件，占适用总数的 83%；因排除非法证据，证据不足而不起诉 4 件，占适用总数的 17%。3.审查起诉阶段适用率高，审查批捕阶段适用率低。审查起诉阶段适用率为 2.14%，审查批捕阶段适用率仅为 1.36%。4.主动启动少，被动启动多。审查批捕阶段启动非法证据排除程序 11 件，主动启动 3 件，应申请启动 8 件；审查起诉阶段启动非法证据排除程序 23 件，主动启动 6 件，应申请启动 17 件。5.调查率低。审查
12、批捕阶段启动非法证据排除程序 11 件，启动调查核实程序仅 4 次。审查起诉阶段启动非法证据排除程序 23 件，启动调查核实程序仅 5 次。总之，由于检察环节非法证据排除机制不够健全，致使其难以高效运行。 二、检察环节非法证据排除机制之缺陷 （一）法律、法规缺乏可操作性 刑事诉讼法第五十四条第二款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。该法未明确规定在审查批捕环节排除非法证据的义务，亦未规定非法证据不得作为批准或者决定逮捕的依据，不利于侦监部门排除非法证据。另外， 刑事诉讼法关于检察机关排除非法证据的规定过于原则、笼统，
13、诉讼规则关于排除非法证据的规定不够全面，不够具体，有些规定不切合实际，可操作性不强。 （二）前疏后密，重心后移 非法证据的获取侵犯人权，又是造成冤假错案的主要原因，应当及时排除，能够在前一诉讼环节排除的非法证据，尽量不要让它进入下一诉讼环节。最好是在批捕之前排除非法证据，以免危害结果蔓延。因此，侦监部门排除非法证据，防止冤假错案的责任尤为重大。正如最高人民检察院副检察长孙谦所言：“侦查监督工作处于检察机关诉讼的前沿，防止冤假错案的责任重大，如果守住第一道关口，就能起到事半功倍的效果。如果第一道关口失守，后面的起诉、审判环节就可能出现起点错，跟着错，错到底的情况。 ” 由于人们对侦监部门在排除非
14、法证据中的优势和作用认识不足，在制度设计时，往往着眼于审判环节和审查起诉环节，对审查批捕环节排除非法证据的规定较少，制度设计不严密，造成侦监部门排除非法证据的机制不健全，而随着诉讼的推进，公诉、审判环节的机制则越来越健全。非法证据排除工作的重心在审判环节，其次是审查起诉环节，审查批捕环节发挥的作用很小，非法证据排除机制呈现出“前疏后密，重心后移”的特点。 （三）发现机制之缺陷 一是发现途径有限。目前主要通过审查批捕、审查起诉和受理控告申诉发现非法取证的线索。由于获取信息的渠道有限，一些非法取证的线索难以进入检察人员的视野，致使一些非法证据未被发现。二是提前介入机制有缺陷。检察人员提前介入，属于
15、事中监督，临场监督，可以防止非法取证，并有利于审查证据合法性，是发现和排除非法取证的重要途径。目前，提前介入仅限于重大疑难案件，重在引导取证，不重视对非法取证的监督，又未形成常规化工作机制，使之在发现和排除非法证据方面发挥的作用有限。三是证据审查机制有缺陷。通过审查批捕、审查起诉审查证据的合法性，属于事后监督，书面审查。由于审查滞后，方式局限，因而很难发现非法证据。另外，证据合法性审查缺乏专门程序保障，属于附属性审查，办案人受传统观念的影响，往往将证据真实性审查放在首位，证据合法性审查置于次位，其结果是应付性审查或者不审查。四是权利告知机制有缺陷。审查批捕、审查起诉阶段的权利告知有时为口头告知
16、，并且未将申请排除非法证据作为一项诉讼权利告知犯罪嫌疑人，一些犯罪嫌疑人因不知其享有的权利，而未申请排除非法证据。五是听取律师意见机制有缺陷。听取辩护律师意见是发现非法证据的重要途径，应当充分利用。 刑事诉讼法第八十六条第二款却规定，审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见，只有在辩护律师提出要求时，才科以听取义务。这种规定基本上属于任意性规定，必然造成检察人员在听取律师意见方面的随意性、被动性，使一些非法证据难以发现。六是要求侦查机关说明机制有缺陷。 诉讼规则第七十二条规定，侦查机关对收集证据的合法性的说明只需加盖公章，并由侦查人员签名。这种说明属于自我辩解，其证明力有限，需要有其它证据佐证，方
17、能证明证据的合法性，但诉讼规则没有规定侦查机关说明时的举证义务，也未规定举证不能的后果。七是未形成内部联动机制。侦监、公诉、反渎、控申等部门在非法证据排除上各行其事，缺乏衔接、沟通及合作，各部门未形成联动机制，未形成合力，不利于发现非法证据。八是监所检察机制有缺陷。监所检察部门在发现非法取证方面具有独特优势。驻所检察官经常接触在押犯罪嫌疑人，便于听取其申诉，接受关于非法取证的控告。同时，可以对侦查人员入所讯问的情况临场监督，发现非法取证。目前，驻所检察人员不重视听取犯罪嫌疑人关于非法取证的申诉和控告，未对侦查人员在监所的讯问实施监督，不利于检察机关发现非法取证。 （四）调查核实机制之缺陷 一是
18、启动条件过低。调查核实权是审查非法证据的必要手段，但事关侦查人员的权益和声誉，不能随意行使。要正确行使调查核实权，就必须遵循一定的条件和程序。 诉讼规则规定的条件是“现有材料无法证明收集证据的合法性” 。这是从反面规定启动条件，因条件设置过低，而容易造成权力的不当行使，产生负面影响。尤其是一些犯罪嫌疑人和律师往往将非法取证作为开脱罪责的借口，编造非法取证事实，而有的侦查人员程序意识不强，不注重收集证据合法性证明材料，证据合法性一时难以得到证明。在这种情况下，按照现行条件启动调查，极易造成权力不当行使，产生负面影响。二是程序不规范。依照诉讼规则的规定，报经检察长批准，即可进行调查核实。没有前置缓
19、冲程序，容易造成权力行使的紧迫性、随意性，产生负面影响。三是调查手段有限。诉讼规则规定的调查方式为：1.讯问犯罪嫌疑人；2.询问办案人员；3.询问在场人员及证人；4.听取辩护律师意见；5.调取讯问笔录，讯问录音、录像；6.调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料；7.进行伤情、病情检查或者鉴定；8.其他调查核实方式。非法证据的产生往往伴随着刑讯逼供、暴力取证、非法搜查等职务犯罪行为，难以调查核实，这些调查手段仅适合于初查阶段，进一步调查尚需必要的强制手段。四是权力行使缺乏保障。由于调查核实行为针对的是侦查机关和侦查人员，调查者与被调查者是平等关系，而非上下级关系，其权力的行使容易
20、受阻，需要一定的保障措施。 刑事诉讼法赋予了检察机关调查核实权，却未规定被调查单位和个人的配合义务，也没有规定不予配合的法律后果，使检察机关的调查核实缺乏保障。五是程序缺乏独立性。目前，检察环节尚未建立独立的非法证据排除程序，非法证据排除依附于审查批捕和审查起诉程序，当然也不存在独立的调查核实程序，导致犯罪嫌疑人提出的请求得不到有效处理。 （五）认定机制之缺陷 目前，检察机关对非法证据的认定形式单一，只有直接认定，认定机制缺乏多样性、诉讼性。认定非法证据事关各方权益，既关系到维护犯罪嫌疑人的权益，又关系到被害人权益，还涉及侦查机关和侦查人员的责任问题。在有的情况下，可以直接认定非法证据，而有的
21、情况下则不宜直接认定。因此，要建立多样化的认定机制，以适应不同情形。目前，非法证据的审查认定机制需要引入听证制度，以便诉讼各方合理表达诉求，并有利于检察机关公正审查和准确认定非法证据。 （六）制裁机制之缺陷 一是需要进一步明确非法证据排除的效力。对上一诉讼环节已排除的非法证据，下一诉讼环节如何处理，即非法证据排除决定的效力是否具有延续性，法律未作出明确规定。二是缺乏救济程序，未赋予侦查机关提请复议的权力，使其对检察机关的认定无法制约；未赋予被害人申诉权，被害人权利缺乏保障。 三、检察环节非法证据排除机制之完善 （一）应增强法律法规的可操作性 刑事诉讼法明确规定在审查批捕环节排除非法证据的义务，并明确规定非法证据不得作为批准或者决定逮捕的依据。细化刑事诉讼法关于检察机关环节排除非法证据的规定，完善诉讼规则关于非法证据排除的规定，使之更加全面、具体，更加切合实际，增强可操作性。
