1、论民事非法证据排除范围摘要民事非法证据的界定是确定民事非法证据排除范围的先决问题。民事非法证据应作狭义的界定，仅指当事人或其代理人以严重违法的手段或侵害他人重大合法权益的方法所取得的证据，须区分非法证据与合法证据、瑕疵证据。应当考虑实体公正与程序公正、程序公正与程序效益、目的合法与手段违法等影响因素，以取证手段及其对证据真实性的影响为标准，将通过暴力、胁迫、贿赂、引诱、欺骗等方式取得的言词证据予以绝对地排除，对采取盗窃、抢夺等非法手段所取得的实物证据或偷拍偷录所取得的录音录像证据不予排除。 关键词民事非法证据；非法证据排除；程序公正；排除范围 从最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话
2、取得的资料不能作为证据使用的批复到最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 ，我国民事诉讼中非法证据的排除规则已经得到初步确立，但是证据规定中对于应当排除的“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据” ，概念不清、界定不明，民事非法证据排除范围并不明确，司法实践中的非法证据认定依然困难重重，学界对于民事非法证据是否应该一概排除也一直存在较大争议。对此，本文着重从民事非法证据排除范围角度进行深入探讨。 一、确定民事非法证据排除范围的先决问题 何为民事非法证据？对此问题的理解尚未形成共识，不同的解读会直接影响到民事非法证据排除范围的确定。因而，民事非法证据的界定就成为确定民事非法证据
3、排除范围的先决问题。对于民事非法证据的界定，学界主要有两种观点：一种观点是广义的界定，采取二分法，认为非法证据是合法证据的对立面，即含有非法因素的证据，只要证据的取得主体、手段、内容、形式或程序等任一方面不符合法律的规定，不论其违法程度和影响，都可称为非法证据，但非法证据和非法证据排除又相区别，非法证据在例外的情形下仍具有可采性。另一种观点是狭义的界定，认为非法证据仅指取证手段或程序严重违法的证据，不包括取证主体、内容或形式违法的证据，也不包括收集证据的手段或程序存在轻微违法的瑕疵证据。 对于很多法学术语，都不宜脱离具体的语境凭空界定，望文生义的、说文解字式的解释，往往可能曲解该术语的本意。这
4、里所谈的非法证据，并非在一般意义上使用，而是专指在非法证据排除语境下所言之非法证据。前述广义的界定脱离了这一语境，割裂了非法证据与非法证据排除规则的关联，将非法证据简单地泛化为与合法证据相对的概念，所界定的非法证据范围过于宽泛，涵盖了诸多与非法证据排除规则无关的证据，显然与非法证据排除规则不能对接，无助于、甚至会妨碍非法证据排除范围的确定。 “非法证据并不是证据合法的否命题，二者绝对不是完全对应的关系。 ”这里需要区分“不合法的证据”与“非法证据” 。证据的取得主体、手段、内容、形式或程序的任一方面不适法，均可称为“不合法的证据” ，而“非法证据”则另有其意。非法证据排除规则发端于美国的刑事诉
5、讼程序，主要是为防止执法人员非法取证，以保护公民的权利与自由，其非法证据系指“用不合法的方式取得的证据” ，继受该制度的其他国家均采此意，我国的刑事诉讼制度亦然。民事诉讼非法证据排除规则亦为保护当事人的基本权利而设，但因原被告双方的法律地位是平等的，不存在约束一方的公权力问题，故非法证据排除规则的适用应较刑事诉讼更为谨慎，所指非法证据的范围更不应广于刑事诉讼，亦应限于以非法手段或方式所获取的证据。 狭义的非法证据界定与非法证据排除规则相契合，恰当地揭示了非法证据的内涵，概括了非法证据的本质，有利于合理确定民事非法证据排除的范围，便于司法实践对非法证据的判断和排除。非法证据亦看似合法证据的对称，
6、实则不然，二者并不是非此即彼，在合法证据与非法证据之间还存在着一种不可忽视的证据类型，即瑕疵证据。瑕疵证据是指因轻微的不适法情节而在证据法定要件上存在瑕疵的证据。包括取证手段或方式有瑕疵的证据和外观形式上有瑕疵的证据。瑕疵证据不完全符合法定要件，其证据能力不确定，不能界定为合法证据；但其违法情节轻微，产生的后果和影响较小，以补正方法来消除证据瑕疵具有正当性，因而可以通过补正而使瑕疵证据具有证据能力，成为合法证据。而非法证据则具有重大违法情节，其证据能力已被严重破坏，不能通过补正而取得证据能力，所以非法证据不同于瑕疵证据。瑕疵证据如不能被补正，在诉讼中亦应排除，但并非依非法证据排除规则予以排除。
7、这里还须注意厘清“证据排除”与“非法证据排除”两个概念。单纯地将非法证据视为合法证据的对立面明显忽视了瑕疵证据的认定问题，看似简单明了，实则以偏概全，模糊了非法证据的范围。 综上，民事非法证据应是指民事诉讼中，当事人或其代理人以严重违法的手段或侵害他人重大合法权益的方法所取得的证据。民事非法证据的取证主体仅限于当事人及其代理人，其违法情节应达到相当严重的程度，若违法情节轻微，则无需排除。 二、民事非法证据排除范围的影响因素 民事非法证据排除既有积极的效果，亦有负面影响。非法证据排除规则的确立之所以存在较大争议，在于其反映出的民事诉讼多元程序价值间的冲突和矛盾，某项价值的实现可能会在一定程度上牺
8、牲其他价值，不同的价值追求就成为确定民事非法证据排除范围的重要影响因素。剖析非法证据排除与民事诉讼程序价值的关系，判断非法证据的违法性，以便对冲突的价值进行合理平衡和协调，是确定民事非法证据排除范围的重要步骤。 （一）实体公正与程序公正 实体公正是指诉讼结果的公正，为达到这个目标，审判机关必须发现真实，根据查明的案件事实真相作出判决，达到维护当事人合法权益并惩戒违法的诉讼目的。程序公正是指诉讼过程的公平公正，在民事诉讼中要求赋予双方当事人平等的诉讼权利，使二者处于平等的诉讼地位，均严格依照法律规定的程序和手段进行诉讼。排除非法获取的证据，能够维护当事人平等的诉讼地位，符合程序公正的要求。但非法
9、证据未必都是伪证，取证手段的违法未必影响到证据与案件事实的关联性，在一些案件中，这种非法证据是揭示案件事实的关键，被排除后法院只能利用其余的合法证据拼凑出案件事实，可能不足以保护拥有实体权利的当事人，影响实体公正的实现。而不排除非法证据，有可能获得实体公正的判决，但却牺牲了程序公正。 （二）程序公正与程序效益 程序公正与程序效益是各种诉讼程序历来重视的一对内在价值，公正是效益的前提，效益是公正的保障，二者相辅相成，互相依存，互相联系。但是， “两种价值又经常处于紧张状态之中。即对诉讼效益的注重难免在一定程度上限制了程序公正的实现，而程序公正的增强又可能导致诉讼效益的下降。 ”为获得程序公正，取
10、证手段的合法性必须予以重视，自然要求排除非法证据。程序公正作为民事诉讼所追求的核心价值固然重要，但对于非法证据一概排除则会对程序效益产生不利影响，过于严格的非法证据排除规则，会导致国家司法资源的投入、当事人的诉讼负担和风险大大增加，造成程序效益的降低。 （三）目的合法与手段违法 目的是行为人施行手段希望达到的结果，手段是行为人达到目的的途径。通常，当事人及其代理人调查取证活动的目的就是证明案件事实，争取更大的诉讼利益，保护自己的合法权益，其目的是正当合法的。但其所采取的取证手段违反了法律规定或侵害了他人的合法权益， “是企图以不合法的手段来实现合法的目的，手段的违法性并不能为目的的合法性所消解
11、” ，即使目的合法，甚至取证困难情有可原，也掩盖不了手段违法的事实。不过，违法的程度应否对所获取的证据排除与否产生影响，则又是一个影响民事非法证据排除范围的一个因素。 三、确定我国民事非法证据排除范围的具体构想 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定仅规定了以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据应当排除，但具体侵害了他人的哪些合法权益、侵害达到怎样的程度以及违反了哪些法律规定等问题未做明确规定，给该规定的适用带来了困难。以取证手段及其对证据真实性的影响为标准，可以将民事非法证据分为两类，一类是当事人通过暴力、胁迫、贿赂、引诱、欺骗方式所取得的言词证据；另一类是当事人采取盗窃、
12、抢夺等违法手段所取得的实物证据或偷拍偷录所取得的录音录像证据。前一类证据的真实性存在疑问；后一类证据虽然收集手段违法，但证据本身可能具有真实性。笔者认为，对于这两种证据应当分别进行是否排除的认定。 （一）应当排除的非法证据 当事人或其代理人通过暴力、胁迫、贿赂、引诱、欺骗等方式取得言词证据，大多手段恶劣，严重损害他人的合法权益，增加对方当事人的诉讼风险，对程序公正的破坏尤其严重，属重大违法行为。对方被迫或因利作证，意思表示不自由或不真实，证据内容的真实性受到取证手段的影响，存在虚假的可能性较大，难以准确地反映案件事实，可能模糊法官视线，使案情混乱不得查明，依其认定事实，亦会严重损害实体公正。对
13、这类非法证据若全部或有选择地不予排除，纵有其他法律责任的追究，亦会使行为人获得诉讼上的不当利益，无疑会鼓励此类行为反复发生，助长不法，围绕该证据的纷争会损害程序效益。对于当事人通过暴力、胁迫、贿赂、引诱、欺骗等方式取得的言词证据，因其与诸多民事诉讼程序价值相违背，应当断然否定其证据能力，予以绝对地排除。即使该证据是真实的，也必须予以强制排除。惟有如此，才能使非法取证者在须承担侵权或刑事责任的同时，在诉讼中也得不到益处，最大限度地震慑不法行为，保护当事人的合法权益。 （二）不应当排除的非法证据 对于当事人采取盗窃、抢夺等非法手段所取得的实物证据或偷拍偷录所取得的录音录像证据，多数学者主张以重大违
14、法为标准，通过法官的利益衡量综合全案各因素来决定是否排除，也有学者主张一律排除以维护法律的公平公正。笔者认为，这类证据虽然取证手段违法，但证据本身的真实性受手段的影响不大，应当不予排除，在案件审理中由法官权衡决定其是否作为认定案件事实的依据。其理由须通过民事诉讼与刑事诉讼非法证据排除规则的区别进行说明。 首先，民事诉讼与刑事诉讼的证据收集主体不同。刑事诉讼中的证据主要由公权力机关进行收集，取证皆可依赖于专业的取证技术和职业的经验，还有公权力的威慑力保障；民事诉讼中的证据主要由当事人及其代理人自行收集，仅在特殊情况下才可由法院收集，而当事人取证能力较弱，往往有很多有利证据被对方当事人所掌控，常常
15、竭力隐藏而不愿交出，有些掌握证据的相关人员怕引火上身，不愿作证，或因“厌诉文化”的影响，选择事不关己高高挂起，有些证据存在于某些公权力机关，当事人常常陷于取证的困境。于是某些当事人选择铤而走险的非法手段收集证据，如入室盗窃、抢夺等方式，以非法的手段达到合法的目的。 “在当事人及其诉讼代理人调查收集证据的能力普遍较弱，调查取证权缺乏有效保障的情况下，如果对证据的合法性界定得过严，对本来就受到取证难困扰的当事人来说无疑是雪上加霜。 ”所以在民事诉讼中对非法证据应当宽容对待，不应一律排除，应当考虑到当事人取证困难的情形，对不失真实性的非法证据予以采纳。 其次，民事诉讼与刑事诉讼非法证据排除的目的不同
16、。刑事诉讼非法证据排除的目的是限制公权力，防止权力滥用，保护当事人尤其是被告人的合法权益；而民事诉讼非法证据排除的目的是维护法律秩序和公平正义，确保发现案件真实情况并公正审判。故不应将民事诉讼非法证据排除的范围设定太宽，而是应当限制这一范围。如果当事人采取盗窃、抢夺等非法手段所获得的实物证据或偷拍偷录所得的录音录像证据具有真实性，若不考虑取证方式的非法性，这些证据完全可以反映案件的事实情况，有利于帮助法官查明案情。甚至有一些当事人极力掩盖的关键证据，被对方当事人以非法手段获取，往往能使案件事实明朗化。若将这类证据排除，则可能会导致案件事实认定，法官仅依据有限的合法证据进行审理如雾里看花，无法保
17、障实体公正。上诉率也会因此大幅攀升，当事人为了重新收集合法证据而耗费大量的时间、精力，造成程序效益的严重降低，程序效益的损失可能大于非法证据排除所获得的程序公正的收益，得不偿失。 综上所述，对于我国民事非法证据的排除范围，应当以取证的手段及其对证据真实性的影响作为分水岭，对两类证据分别考虑，排除不真实的而采纳具有真实性的非法证据，从而确定合理的民事诉讼非法证据排除范围。非法证据不论排除与否，被害人均可依照其他法律的规定获得权利救济和对取证行为人进行制裁，构成犯罪的还应追究行为人的刑事责任。对非法证据不予采纳不是制裁非法取证行为的唯一方法，通过另案追究取证人的法律责任通常可有效遏制当事人寻求非法手段的动机，补偿被害人的损失，消除非法证据造成的不良后果。
