1、论临时措施制度在自贸区仲裁规则中的创新临时措施也被称为临时性保全措施，是指仲裁庭在作出终局裁决前，根据一方当事人的请求，为了防止当事人利用其所占有的财产或者证据等优势地位在仲裁程序进行中转移或销毁证据或财产，致使仲裁裁决作出后不能执行而采取的临时性措施。 临时性保全措施的称谓来源于联合国国际贸易法委员会主持制定的1985 年国际商事仲裁示范法以及 1976 年的联合国国际贸易法委员会仲裁规则中所提及的“interim measures of protection”。在国际商会国际仲裁院 1998 年仲裁规则的英文文本中则称为“conservatory and interim measures”
2、。尽管名称有所不同，但这些措施的本质特征是相同的，具体表现在三个方面：第一，这些措施都是在争议解决之前，即在仲裁裁决作出之前采取的，包括在仲裁程序开始之前或者在仲裁程序的进行之中采取的；第二，这些措施只是临时性的；第三，采取这些措施的要求通常是紧急的，如果不采取这些措施，存在着可能给一方当事人造成损害的威胁。 国际立法以及国际商事仲裁机构在其仲裁规则中有关临时措施的规定 在国际立法和知名国际商事仲裁机构的仲裁规则中，均规定了仲裁的临时措施。有关临时措施的国际立法，主要体现在联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法 （以下简称示范法 ）第 17 条之中。1985 年示范法第 17 条规定：“除非
3、当事各方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当的担保。 ” 虽然上述规定明确了仲裁庭有权作出采取临时措施的决定并且有权令申请人提供与该临时措施有关的适当担保，但是该条规定对于准予采取临时措施的条件，决定所采用的形式以及临时措施在别国的承认与执行等问题均未有涉及。正是基于上述原因，2006 年联合国国际贸易法委员会对其 1985 年示范法作了修订。第 17 条由原来的“仲裁庭命令采取临时措施的权力”一个条款扩展为“临时措施和初步命令”一章，下设“临时措施” 、 “初步命令” 、
4、 “适用于临时措施与初步命令的规定” 、“临时措施的承认与执行” 、 “法院发布的临时措施”共五小节 11 个条款，全面规定了仲裁庭下令采取临时措施的权力、临时措施的种类、准予采取临时措施的条件、初步命令的申请和下达初步命令的条件、初步命令的具体制度、临时措施的修改、中止和终结、临时措施的担保、当事人的披露义务、临时措施的费用承担和损害赔偿、临时措施的承认与执行以及法院发布的临时措施等问题。 在主要的国际仲裁机构的仲裁规则中，以 2012 年国际商会仲裁规则为例，其第 28 条也规定：第一，除非当事人另有约定，案卷移交仲裁庭后，经当事人申请，仲裁庭可以裁令实施其认为适当的临时措施或保全措施。仲
5、裁庭可以要求提出请求的当事人提供适当的担保，以作为裁令采取该等措施的条件。这些措施应采用裁令的形式，说明依据的理由，或者在仲裁庭认为适当的时候，采用裁决的形式。第二，在案卷移送仲裁庭之前，或者在案卷移送之后适当的情形下，当事人可以向有管辖权的司法机关申请采取临时措施或保全措施。当事人向司法机关申请采取该等措施，或申请执行仲裁庭作出的前述裁令，均不视为对仲裁协议的破坏或放弃，并不得影响由仲裁庭保留的有关权力。该等申请以及司法机关采取的任何措施都必须毫无迟延地通知秘书处。秘书处应将这些情况通知仲裁庭。 又如 2010 年瑞典斯德哥尔摩仲裁院仲裁规则 、2013 年新加坡国际仲裁中心仲裁规则以及 2
6、013 年修订的美国仲裁协会商事仲裁规则及调解程序等均规定了类似的临时紧急救济措施。 我国商事仲裁中临时措施制度的立法现状及其缺陷 相比国际立法和国际仲裁规则中关于临时措施的规定，中国可以说还没有关于临时措施的法定概念。长期以来，我国民事诉讼法 、 仲裁法中与之相对应的概念是“财产保全和证据保全” 。 我国仲裁法第 28 条规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。同时， 仲裁法第 46
7、条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。此外， 仲裁法第 68 条还规定，涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。 与示范法和世界上许多国家的仲裁法相比，我国法律中针对仲裁的争议事项采取救济保全措施的规定与国际通行做法还存在着一定的差距。这主要体现在以下几个方面： 1.临时措施的发布仅由法院决定。 在 2006 年参与修改示范法的过程中，我国政府以商法行政函 26号的方式表明了如下立场：“中国法律并没有赋予仲裁庭作出有关保全措施的
8、权力，也未赋予仲裁庭命令采取临时措施和初步命令的权力”无论是财产保全，还是证据保全，我国现行仲裁立法与实践都不允许仲裁庭作出采取临时措施的决定，而是由仲裁机构将当事人要求采取保全措施的申请，转交给对此有管辖权的法院来作出决定。 从世界各国的立法与实践来看，多数国家的法律均允许仲裁庭发布与仲裁协议项下的与争议有关的临时性保全措施，如瑞士、德国、美国、印度、英国、法国、瑞典等国家的法律均明确规定了仲裁庭享有就临时措施作出裁定的权力。这一立法的理论依据是：既然法律已经允许当事人将特定的争议提交仲裁解决，那么仲裁庭就有权就仲裁协议项下的争议发布它所认为适当的保全措施。 此外，从国际商事仲裁的发展趋势来
9、看， 联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法以及大部分知名国际商事仲裁机构的仲裁规则都规定仲裁庭有权决定是否采取临时措施。这些规定所赖以依存的理论依据是当事人意思自治原则，即当事人既然通过订立仲裁协议的方式约定将协议项下的争议提交仲裁解决，那么所有与仲裁协议有关的事项，包括对协议项下的事项采取临时性的保全措施，也应当由仲裁庭作出决定。相比较而言，我国仲裁法 、 民事诉讼法规定只能由人民法院采取临时措施，授予法院独享证据保全、财产保全的权力。这一方面是由仲裁机构民间性的性质决定的，仲裁机构的民间性决定了它不可能拥有强制性的权力；另一方面，也体现了中国仲裁庭的程序性权力严重不足，当仲裁当事人提出
10、临时措施申请时，仲裁庭必须无条件地将申请转交给人民法院，由人民法院作出决定是否采取措施。但是， 我们也应看到，仲裁庭对案情最为了解，对是否需要采取临时保全措施最为明了，因此，由仲裁庭来决定是否采取保全措施是相当合适的。然而，依照仲裁法和民事诉讼法的规定，仲裁庭却并无该项权能，当事人还须将其申请由仲裁机构转交有关人民法院决定，这显然会造成时间上的拖延。同时由于人民法院不了解整个案情，更可能做出错误的裁定。因此，规定只有法院有权发布采取临时措施的做法不仅不利于发挥仲裁所具备的快速有效地解决争议的优势，而且对我国仲裁制度的国际化发展也将造成许多负面的影响。 2.长期缺少行为保全类临时措施的明确规定。
11、 相比世界上一些主要国家和地区在诉讼或仲裁过程中为防止给当事人造成无法弥补的损失而建立起相应的行为保全制度，即在最后裁决作出前，法院或仲裁机构根据一方当事人的申请，做出其认为必要的责令另一方当事人为一定行为或者不为一定行为的临时性保全措施，在我国的法律体系中，一直到 2012 年民事诉讼法修订之前，是没有“临时行为保全”这一明确的提法的，而仅仅是规定了财产保全和证据保全这两类保全制度。 然而，在实践中我们常常发现，争议一方当事人出于保护自己利益的考量，往往在商事争议产生后会采取一些应对措施和行为，而这些措施和行为又很可能给对方当事人造成难以弥补的损害，如果放任这些行为而不加以限制和禁止，而是等
12、到裁决作出以后再来救济，那么往往已经木已成舟，于事无补了。因此，对于那些可能给对方造成难以弥补的损害的措施或行为，一些国家和地区建立起了相对应的行为保全制度，如英国的玛瑞瓦禁令、美国的中间禁令、德国的假处分制度以及我国港澳台地区相关的行为保全制度等。而我国关于行为保全类临时措施规定的长期缺失，使得我国法律机构在面对相关法律案件的解决时一直无法可依。值得注意的是，这一缺陷到 2012 年有了根本改观。根据最新修订的民事诉讼法第 100 条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行
13、为或者禁止其作出一定行为” ，由此条可以明确，除了传统的财产保全和证据保全之外，行为保全也在最新修订的民事诉讼法中予以了规定，这就为行为保全在相关仲裁案件中得以适用扫清了制度障碍。 3.缺乏仲裁前的临时救济制度。 2012 年修订的民事诉讼法第 101 条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。 ”对照 2007 年民事诉讼法第 101 条的规定， “利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民
14、法院申请采取财产保全措施。 ”不难发现，长期以来我国法律没有明确当事人是否可以在申请仲裁前提出有关临时措施的申请。 此外，在临时措施发布不当的事前预防制度方面，我国也缺少清晰明确的法律规定。由于临时措施的发布具有一定的风险性，是为了防止一定的危害结果的发生而做出的，属于对事态的可能性作出判断的行为，一旦在国际商事仲裁中出现临时措施发布不当的行为，会给被申请人带来无法挽回的损失。作为对申请人利益的保护而发布的临时措施，国际上通行的做法是规定申请人必须对临时措施的申请提供相应的担保，否则仲裁庭或法院不得受理临时措施申请，以防止申请人滥用其申请临时措施的权利。我国现行仲裁法和民事诉讼法尚未将申请人提
15、供担保作为临时措施申请的必要条件。而缺乏恶意申请的法律责任条款将导致被申请人在被恶意或不当的临时措施侵害后求告无门，无法获得相应的补偿。 4.缺乏紧急仲裁庭制度。 在世界各主要仲裁机构的仲裁规则中，仲裁庭通常都有权根据当事人的申请，发出以保全财产或证据为目的的临时措施指令，向申请方提供临时性救济。但实践中，由于仲裁庭组成的过程通常会耗时较长，有的甚至长达数月，当事人在组庭前对临时性救济的需求往往不能从仲裁程序中获得满足。为解决这一问题，一些仲裁机构，于是在其规则中加入了紧急仲裁员制度，也称为紧急仲裁庭或应急仲裁员制度，使得当事人在仲裁庭组成前能够获得仲裁程序中的临时性救济。如新加坡国际仲裁中心
16、就在其 2010 年仲裁规则的修订中增加了当事人可在仲裁庭组成前申请紧急救济的规定，以此提升仲裁的效率及仲裁机构的吸引力。 就我国目前的现状而言，无论是相关立法还是仲裁机构的仲裁规则，都还尚未采纳该制度。 5.未明确仲裁临时措施决定的变更规则。 一般而言，给予临时措施相对方合理抗辩权的做法在各世界先进仲裁机构的仲裁规则中已不鲜见，比如香港国际仲裁中心仲裁规则附录 4“紧急仲裁员程序”第 11 条规定， “紧急仲裁员必须确保当事人就申请有合理的机会陈述意见，且其有权决定被采取临时措施一方对仲裁管辖权的抗辩。 ” 反观我国的仲裁立法与实践，均尚未明确在临时措施决定作出后若临时措施相对方持有异议，可
17、以采取哪些措施，更没有提及变更的程序、类型以及变更必须满足的条件等问题。 6.缺乏与临时措施的执行力相配套的司法保障。 众所周知，仲裁制度的基石是当事人意思自治，是一种民间性质的争议解决方式，因而基于仲裁协议建立的仲裁庭一般不享有具有公权力性质的强制执行权力。也就是说，仲裁庭做出的临时措施命令很多时候要靠当事人自觉遵守，仲裁庭本身是没有强制执行的权限的。如前所述，世界上许多国家尽管赋予了仲裁庭作出临时性保全措施的决定权，但此项决定的执行权仍然在法院。这就意味着，仲裁庭发布临时措施的关键问题之一是法院是否能够对仲裁庭做出的临时救济措施予以执行，否则仲裁庭在这方面的权力实际上仍是不完满的。 就我国
18、商事仲裁临时措施的执行情况而言，与之相配套的司法保障制度还十分薄弱。就以最新修订的民事诉讼法第 101 条为例，该条规定当事人如果在仲裁前申请保全，应当向“被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院”提出申请，这就意味着，临时措施制度的具体落实还需依靠法院的配合。正如有些学者所言，缺少了法院的协助，仲裁程序中的临时保全措施将难以顺利进行。 自贸区仲裁规则中有关仲裁临时措施制度的创新与完善 为积极服务中国（上海）自由贸易试验区的建设和发展，充分发挥仲裁制度在解决纠纷中的重要作用，上海国际经济贸易仲裁委员会（下称“上海国仲” ）于 2014 年 4 月在借鉴国际商事仲裁先进理念和
19、制度创新的基础上，制定发布了中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则 （下称“自贸区仲裁规则 ”）并于 2014 年 5 月 1 日起正式施行。 在有关仲裁临时措施制度方面，上海国仲现行仲裁规则只在第 18 条这一个条款中对财产保全和证据保全作出了简要的规定，而自贸区仲裁规则则将“临时措施”单列为一章（第三章） ，用 7 个条款（第 18条至第 24 条）从以下几个方面对临时措施的相关规定进行了完善。 1.采取临时措施的主体，不仅包括法院，也包括仲裁庭。 尽管越来越多的国家或地区的仲裁制度已将临时措施的决定权完全授予仲裁庭行使，但根据我国仲裁法及其司法解释、 民事诉讼法规定，我国目前仍采纳法院决定权
20、模式，即法院专属享有仲裁临时措施决定权。对于当事人向仲裁机构提出的临时保全措施的申请，仲裁机构应将该申请提交有管辖权的人民法院，并由法院对是否需要采取临时措施以及采取何种临时措施作出裁定。此次自贸区仲裁规则制定过程中，在不违背我国现行法律规定的基础上，巧妙地、兼容地、创造性地扩大了能够作出临时措施决定的主体范围。 自贸区仲裁规则第 22 条第（一）项规定， “对于提交紧急仲裁庭或仲裁庭的临时措施申请，紧急仲裁庭或仲裁庭应以执行地国家/地区相关法律规定的形式作出书面决定，并说明理由。 ”根据这一规定，如果临时措施执行地在中国内地，那么根据仲裁法及其司法解释、 民事诉讼法等法律规定，紧急仲裁庭或仲
21、裁庭应作出书面决定，将申请转交有管辖权的人民法院作出最后裁定。相反，如果临时措施执行地在境外，以香港为例，紧急仲裁庭或仲裁庭即可按照香港仲裁条例的规定直接自行作出书面决定同意或驳回临时措施的申请，而无需求助于法院另行作出裁定。鉴于目前境外很多国家和地区的法律都认可仲裁庭有权独立作出临时措施的决定，因此自贸区仲裁规则第 22 条的规定实际上是对中国法下仲裁庭有限权力的扩张，即采取临时措施的主体，不仅包括法院，也包括仲裁庭，但前提是临时措施执行地所在国家或地区的有关法律规定仲裁庭有权作出临时措施决定。 2.明确规定了临时措施的种类除财产保全和证据保全之外，还包括行为保全以及法律规定的其他措施。 自贸区仲裁规则第 18 条第 3 项中，明确规定当事人可以提出“要求一方作出一定行为及/或禁止其作出一定行为”的临时措施申请。
