1、论离婚案件中的子女抚养问题摘要：随着人民生活水平的日益提高和社会风气的变化，现代社会出现了“高闪婚、高离婚”等问题。通过笔者梳理，现在离婚案件中最主要的问题是子女的抚养问题。离婚案件中决定子女抚养权归属的因素，和全面放开二胎以后对于确定子女抚养权所产生的影响是本文重点关注的问题。 关键词：离婚 子女 抚养 婚姻法 解释 哺乳期 一、现行婚姻法及相关司法解释中关于离婚案件中子女的归属 1、离婚案件中子女抚养权的裁判原则和大致方向 离婚分为两种方式：协议离婚和诉讼离婚。协议离婚顾名思义就是夫妻双方通过协商依据婚姻自由的原则自愿解除婚姻关系，并对子女的抚养和财产的分割达成书面协议，由民政局审查协议的
2、真实性并予以离婚登记的行为。诉讼离婚是指一方通过向法院提起离婚诉讼，由法院对离婚纠纷做出判决的行为。无论是协议离婚还是诉讼离婚中重中之重的问题就是孩子的抚养问题。在现行婚姻法和相关司法解释中对离婚后子女的抚养问题一般遵循的原则是“有利于子女健康成长” 。笔者以为用此原则指导判决在实践中过于笼统，不利于婚姻法的贯彻实施。 2、现行婚姻法和相关司法解释对子女抚养问题的规定 现行婚姻法对离婚案件中子女的抚养问题规定最为明确的当属第三十六条第三款“离婚后哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决” 。
3、而最高法发布与1993 年的关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见笔者以为此意见在立法技术上存在太多暇眦，且 23 年前的意见已经不能适应现代社会发展的需要，急切需要相关司法解释并未对其进行更好的完善。 二、决定子女抚养权归属的因素 1、子女的年龄 依据最高人民法院 1993 年 11 月颁布的关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见第 1 条的规定：“两周岁以下的子女，一般随女方生活；两周岁以上的子女如果都要求抚养子女则依据双方的抚养条件做出有利于子女的判断；十周岁以上的子女意见最为离婚案件确定抚养权归属的主要因素” 。于是乎实践中各级法院依据最高法院 23 年
4、前的意见结合现行婚姻法第三十六条的规定将两周岁以下的婴儿作为判决归女方抚养的重要依据。这在今天的大部分家庭都是一个孩子的中国造成了很大的社会问题，增加了不安全隐患。 2、哺乳期的相关规定 现行婚姻法全文并没有对哺乳期时间作出明确规定。实践中有的基层法院照搬 1995 年实施的劳动法第六十三条的规定：“不得安排女职工在哺乳一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动” 。将哺乳期认定为一年。有的基层法院直接将 1993 年 11 月颁布的关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见与现行婚姻法第三十六条混合使用将哺乳期认定为两年。有的基层法院回避哺乳期的具体时
5、间直接使用关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见将哺乳期认定为两年。以上三种争议没有统一定调是一个在立法技术和实践中急需改变的问题。 3、母亲自身条件和尽义务程度 关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见和实践中由于以下四种原因两周岁以下子女的抚养权可能归父亲。母亲自身有久治不愈的传染病或其他严重疾病，母亲品行不端不利于子女健康成长，自身生活环境和经济能力不利于子女成长以及不尽抚养义务。这些规定较为完善但是在实践中可操作性不是很强。 4、国家计划生育政策对婚姻法的影响 1993 年 11 月颁布的关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见第 3 条子女
6、可以随父亲生活的情形“做过绝育手术或其他原因丧失丧失生育能力的” 。实践中父亲一方年龄较大再次生育几率较低的也可以考虑抚养权归父亲所有。那么这个意见有很鲜明的时代烙印。随着社会的发展与变革不再采取强制绝育措施，以及全面放开二胎政策的落地生根相关规定必将为历史所淘汰。 三、现行婚姻法关于子女抚养权的规定存在的问题及实践中的对策 婚姻法第三十六条第三款“哺乳期的子女以随哺乳的母亲抚养为原则。 ”是否适用非母乳喂养的子女？如果适用，那么适用多长时间？随着社会经济的发展和物质条件的改善，以及社会竞争压力的增加越来越多的子女不再实施母乳喂养。越来越多的母亲忙于事业也不再对子女进行母乳喂养，那么对此法条的
7、理解也开始出现偏差。所以非母乳喂养是否适用第三十六条问题亟待明确。 婚姻法第三十六条第三款没有对哺乳期的时间作出具体规定，导致实践中审判口径不统一。有的依据 1993 年 11 月颁布的关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见与现行婚姻法第三十六条混合使用。有的依据劳动法六十三条认定为一年。有的甚至依据现行婚姻法第三十四条：“女方怀孕期间，分娩后一年内或终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。 ”来认定哺乳期为一年。所以，以后的司法解释应该适应现代社会发展的需要予以明确规定。 计划生育对子女抚养权的影响。很多地方曾经长期推行的“一孩制”导致了离婚案件中子女的抚养问题成为最棘手的问题
8、。 婚姻法第三十六条第三款规定：“哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判断。 ”这就为离婚案件中子女的抚养权争议埋下了伏笔。随着离婚案件的日益增多“计划生育”与离婚子女的抚养矛盾日益突出。随着人口老龄化问题的严重和计划生育政策的日益放宽，这个矛盾有望得到自然解决。 综上所述，离婚案件中子女抚养权的裁判原则和大致方向规定的较为笼统，在立法技术层面如何更好的完善婚姻法第三十六条第三款，解决非母乳喂养与抚养权归属，明确哺乳期的时间规定，是现行婚姻法在立法技术层面急需解决的问题。同时全面放开二胎政策对于离婚案件中子女抚养权的归属是一个重大“利好” ，多年的计划生育政策给离婚案件抚养权归属争夺带来的一系列重大社会问题有望迎刃而解。在司法实践中提高法官的责任心切实依法办案和尽快出台适应时代发展和进步需要的配套的司法解释也是解决离婚案件抚养权归属问题的重要途径。
