1、论我国高空抛物侵权责任立法摘 要 侵权责任法对高空抛物侵权责任作出了明确的规定，但仍存在诸多缺陷，引起学术界和实务界的诸多探讨和争议。本文将借助经济分析工具，从侵权责任法的功能价值和行为激励的角度出发，对我国当前我国高空抛物侵权责任立法规制进行深入探讨，为进一步明确其归责原则、完善相关立法提出有益的参考。 关键词 高空抛物 经济分析 成本 收益 作者简介：程振杨，对外经济贸易大学法学院，硕士研究生，研究方向：国际法。 中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-014-04 一、问题的提出 近年来，随着城市化进程的加快，全国各地的高层楼宇如雨后春笋般
2、拔地而起，在此过程中，高空抛物侵权事件频频发生，其中最为引人瞩目的重庆“烟灰缸案” ，更是将此类案件推向学术争论的漩涡。在侵权责任法出台之前，由于法院裁判此类案件没有可供适用的法律依据，导致各地法院的判决结果截然不同。虽然现行的侵权责任法对高空抛物侵权责任作出了规定，但却招致了更多争议。 二、高空抛物侵权责任概述 （一）概念 高空抛物，是指从建筑物内抛出的物品造成临近该建筑物的人身或财产重大伤害或损失的情形。正是因为“城市人口日益密集，城市空间日益局促，建筑物高层化和建筑物区分所有日益普遍，社区街道公共安全日益脆弱，高楼抛掷行为才成为一个日趋严重的社会问题凸现出来。”高空抛物侵权纠纷是伴随着现
3、代化和城市化的进程而出现的新类型案件，在传统的民法体系中，并没有将其进行类型化处理而单独规定。在司法实践中，受害人有时很难举证证明谁是加害人，此种情形下如何对案件进行处理成为法官非常棘手的问题，对相关法律的认识和把握不统一导致司法裁判成为法官个人主观恣意的行为，产生“同案不同判”的结果，最终将此类案件推向舆论的漩涡。 （二）性质 有学者认为，高空抛物侵权属于物件致人损害的一种类型。诚然，高空抛物侵权和物件致人损害都是物件所导致人的损害，二者确实具有一定程度的相似性。然而，我们应该看到抛掷物背后真正的侵权实质，高空抛物本质上是由于人积极主动地实施抛掷行为而导致他人人身、财产受损，物件只是行为人作
4、用的对象，是其实施侵权行为的一个工具。而物件致人损害，是指“管领物件的人未尽适当注意义务，致使物件造成他人损害，应当承担对物的替代责任的侵权行为。 ”它是由于物件本身存在某种缺陷或瑕疵，而所有人、管理人或者使用人管理不当，未尽合理、谨慎的注意义务和维护义务而产生的损害，比如建筑物上的悬挂物、搁置物脱落、坠落致人损害等情形。 因此，高空抛物侵权行为应属于一般的侵权行为，它和其他侵权行为并无本质区别，无需将其进行类型化处理。大多数大陆法系国家，如法国、意大利、德国等，都将高空抛物侵权行为视作一般侵权行为，并不适用建筑物或者其他设施致人损害侵权行为的规定。 三、我国关于高空抛物侵权责任立法的不足与缺
5、陷 （一）立法现状 目前我国关于高空抛物侵权责任主要规定在 2009 年出台的侵权责任法中，其第八十七条规定， “从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 ”现行侵权责任法将其类型化为物件损害责任，和其他物件损害责任一并规定在第十一章中。在侵权责任法颁布之前，法院裁判此类案件没有直接适用的法律依据，往往参照民法通则第一百二十六条物件致人损害责任和第一百三十条共同侵权行为之规定进行裁判，由所有被告承担连带责任，共同赔偿受害人的损失。还有一些法院遇到这类案件时，认为原告没有提出明确的被告，因此裁定
6、不予受理或者驳回起诉。而侵权责任法的出台为法院裁判案件提供了一个可供适用的法律依据，在某种程度上是立法的一大进步。 （二）现行立法之解读 从现行立法来看，似乎很难明确高空抛物侵权的归责原则，它仅规定了在无法找到加害人时该如何处理的特殊情形。立法将其规定在第十一章物件致人损害中，而物件致人损害采取的是过错推定原则，即推定所有人、管理人和使用人主观上存在过错，只有在不可抗力、受害人的原因以及第三人的原因造成损害的情形才能免责。由此，高空抛物侵权行为理应采取过错推定原则，方符合立法内在的逻辑。而从其字面意义来看，可能的加害人需举证证明自己不是侵权人才可免责。之所以这样规定，是因为实践中大多数高空抛物
7、侵权案件中的受害人往往难以找到具体的侵权人，而由可能的加害人来证明自己不是实际侵权人难度较小，所以立法将举证责任转移到可能加害人身上。 同时，第八十七条规定的是可能加害的建筑物使用人的补偿责任，所谓补偿责任，不同于赔偿责任， “补偿”可以看成是没有过错或者不能确定其是否有过错，只是法律基于社会公平正义的角度而要求责任主体对责任进行合理分担；而“赔偿”是责任人对自己的过错行为致人损害而必须承担的责任。在找不到加害人的情形下， 侵权责任法要求可能加害的建筑物使用人来补偿受害人的损失，主要是为了使受害人的损失得到一定的程度的弥补，保护弱者的利益，匡扶正义。 “有损害就有救济” ，基于这个理念，立法选
8、择牺牲可能加害的建筑物使用人的利益而倾向于保护受害者的利益，一方面希望实现社会公平正义，另一方面希望通过此规定来预防损害，减少损害的发生，以维护社会公共安全。然而，能否实现立法者所预期的效果，还是一个疑问。 对于第八十七条的规定，学者们争论不休，究竟该条规定的法理依据在何处。有学者认为，第八十七条是公平原则的具体体现。然而，很显然，此条规定的高空抛物侵权责任并不是公平原则在侵权责任法中的应用。 民法通则第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。 ”这条规定是我国民法中公平原则的体现。所谓公平原则，是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人
9、民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础下，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。 ”而第八十七条规定的是可能加害人对受害人的损失进行补偿，并不是在加害人和受害人之间进行分担。再者，在高空抛物侵权行为中，加害人明显是存在过错的，因此根本不符合适用公平原则的前提。 也有学者认为，该立法采用的是共同危险理论，在不能确定实际侵权人的情形下应由所有人承担连带责任，正如在“济南菜板案”中，法院同样依据共同危险规则判决所有可能的加害人赔偿受害人的损失。笔者认为，高空抛物并不能适用该理论，它与共同危险行为仍存在明显的区别。首先，前者只有一个加害人和一个侵权行为，只有加害人的行为与受害
10、人的损失存在因果关系，其他可能的加害人与损害之间并没有因果关系；而在后者，多个加害人均实施了侵权行为，并且都可能与受害人的损失存在因果关系，只不过无法确定具体的加害人。其次，前者只有真正的加害人主观上存在过错，而其他可能的加害人对于受害人的损失并没有过错，而后者所有加害人都具有过错。最后，第八十七条规定由可能的加害人承担补偿责任，这与共同危险行为中的连带责任也不尽一致。 当然，学者也提出了其他学说，如“公共安全说” 、 “预防损害说” 、“保护弱者说” ，这些学说在一定程度上可以解释现行立法，但都难以自圆其说。 （三）现行立法之不足评侵权责任法第八十七条 侵权责任法的出台之后，引起了法律界极大
11、的讨论和争议。学者梁慧星认为“八十七条是一个充满社会主义道德精神的条文， ”也有法律工作实务者认为“这是一部恶法，会带来无限的烦恼。 ”不可否认，侵权责任法中关于高空抛物侵权责任给以明确的规定，为司法实践提供了一个明确可供适用的法律依据，结束了以往司法实践中处理此类案件混乱的局面，具备一定的进步性。但我们也必须承认，由于现行立法规定的过于仓促，缺乏法律应有的谨慎，因此存在诸多问题。 1.对其本质属性认识错误。正如前述所说，高空抛物侵权行为是一般侵权行为，它与物件致人损害存在根本的区别，高空坠物本质上是物件致人损害，其中并没有人的因素的介入，前者是行为人利用物体而积极的作为，后者是由于物件本身的
12、缺陷而管理人未能尽到管理义务的消极不作为。二者不具有同质性，不应按照同一标准处理。而侵权责任法将其规定在第十一章物件致人损害中，实属定性不当。 2.未明确规定归责原则。从立法的文字表述来看，并没有明确其归责原则。按照体系解释，因其将高空抛物侵权归为物件致人损害的一种，似应采取过错推定归责原则。根据规定，在无法找到加害人的特殊情形下，需要由可能加害人来举证证明自己不是加害人，或者帮助受害人找到加害人，以排除自己的责任，如果不能举证证明自己未实施侵权行为，则需要承担补偿责任。这是一种推定，不过不是过错的推定，而是一种事实的推定，即推定可能加害的建筑物使用人实施了侵权行为。然而究竟其应采取何种归责原
13、则，在特殊情形下归责原则是否发生了变化，从现行规定中我们无法得到一个确切的答案。 3.如何补偿未作细致规定。第八十七条规定，在找不到具体侵权人的情形下，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。然而，该法并没有明确规定补偿的范围是全部补偿还是按比例补偿，补偿比例如何确定，也没有明确可能加害人之间究竟是何种责任，是连带责任还是按份责任。司法实践中法院通常判决所有可能的加害人平均负担受害人的损失。但是由于侵权责任法实施细则及相关的司法解释迟迟未出台，导致法院在依照第八十七条判决可能加害的建筑物使用人承担补偿责任时做法不统一，具有一定的随意性，这在一定程度损害了法律的可预见性和司法适用的统一性。 4.破坏侵
14、权责任法的内在逻辑。侵权责任法的基本的理念是“无行为无责任” ，行为人通常只为自己的行为所造成的损害承担责任，即所谓“自己责任” 。例外的要为他人的行为承担责任的情形即为“替代责任” ，包括雇主为雇员、父母对子女的行为承担责任等，这主要是由于这些责任主体对他人的行为负有监督、保护义务。在高空抛物侵权行为中，如果具体侵权人能够确定，那么由他来承担侵权责任自不待言，比较复杂的情形是如果找不到具体侵权人，则由可能加害的建筑物使用人来补偿受害人的损失。问题在于，可能加害的建筑物使用人不一定是实施侵权行为的主体，其相互之间也不负有监督、管理、保护等义务，而让他们承担补偿责任的法理依据何在，仅仅因为他们和
15、真正的加害人为邻就要承担“连带责任”吗？可归责性是侵权责任成立的必备要件，如果仅仅因为找不到具体侵权人，而强迫可能加害人补偿受害人的损失，来实现侵权责任法救济损害的功能，按此逻辑，此种处理方法能否适用于其他侵权行为呢？高空抛物侵权行为使用这种处理方法，在侵权法中必然具有示范性作用，如果被类推适用到其他侵权类型中，在找不到具体侵权人时都要求与之相关的可能加害人承担责任，那将严重破坏侵权责任法的内在逻辑， 侵权责任法也将成为一部“社会保障法” 。 四、高空抛物侵权责任之经济分析 （一）引入经济分析工具 传统的法律分析往往将法律视为一个自我封闭、相对完善的规范体系，这些规范有着内在的逻辑结构，而无须
16、求助于法律之外的因素。然而，我们不能仅仅停留在法律制度的层面，而应该关注制度背后所体现的利益。本质上，人类所从事的所有活动都属于一种经济活动，因此分析问题应该从经济根源出发。 “耶鲁大学的吉多?卡拉布雷西指出，法经济学是研究整个社会在一个良好的（立法）框架下运作过程中可能产生的成本收益，以及发现和识别维护社会持续运行所需要的一整套机制的学问。 ”为了从根本上厘清高空抛物侵权责任，我们不妨选择经济分析的方法来分析制度的构建和完善。在法律经济学中有一个基本的假设前提，即经济人假设，它将所有人视为一个理性人，人们将为着自己利益最大化目标而行事，并且从成本效益的角度来决定和选择自己的行为。经济人假设类
17、似于法律领域中的“合理第三人”的概念。合理第三人，是法律上的假想人，他是一种标准，一种理想，具有法律所期望的谨慎和理性。当人们理性地选择自己行为时，既实现了个人利益的最大化，同时也使社会总体福利实现了最大化，而这正是法律经济分析方法所要实现的社会目标。 同样，当人们实施侵权行为时，也是根据个人的理性，进行成本-效益分析后做出相应的决策。当一个人实施侵权行为所带来的收益大于他实施侵权行为应负担的成本时，他会选择实施侵权行为。具体到高空抛物侵权行为中，社会总成本等于总预防成本加上预期的总伤害成本。总预防成本是加害人、受害人为了防止侵权事故发生而采取一系列预防措施所发生的成本，包括时间、金钱、便利等
18、，而预期的伤害成本是指侵权事故发生后，其发生的诸如收入减少、财产损坏、医疗费用等损失。在经济学原理中，使社会总体效益最大化的一个点就是其边际成本等于边际收益时的预防水平，此时的预防水平是最有效的。如果预防水平低于有效性，预防的边际成本小于边际收益。当预防的边际社会成本小于边际社会收益，有效性要求采取更多的预防措施，在这种情况下，我们称更多的预防是有效的。 法律为人们提供了普遍的行为模式，人们总是根据自己的利益需求而选择遵守或者违反法律，因此必须依靠法律对当事人的权利和利益预先设置和分配，产生一种激励机制，以最低的社会成本防止事故的发生，促使社会总体成本最小化，同时使当事人在法律的制度框架内追求
19、个人利益，促使社会整体福利的最大化。 （二）归责原则的经济分析 1.严格责任。所谓严格责任，是指只要受害者能够证明侵权人实施了违法行为，自己的利益受到损害，并且证明这二者之间存在因果关系，无论侵权人主观上是否有过错，都应该承担侵权责任。在高空抛物侵权责任中，如果加害人负有严格责任，并承担完全赔偿责任时，受害者不承担任何预期的事故成本，其总成本只有预防成本，因此为了使其成本最小化，受害者往往不会采取任何预防措施。因为即使受害人支付预防成本来降低事故发生的概率，他也不能从中获得任何好处。而对于侵权人来说，因其要承担严格责任，在完全赔偿的前提下，其总成本包括预防总成本加上预期的伤害成本，而预期的伤害
20、成本又等于伤害成本与事故发生概率的乘积。为了使自己的成本最小化，他有足够的激励采取充分完全的预防措施。因此，在严格责任下，只有加害人具备充分的激励采取预防措施，而对受害者没有任何激励作用。 2.过错责任。过错责任，是指侵权责任成立不仅需要存在加害事实、损害后果以及二者之间具有因果关系，还必须具备主观过错这一构成要件。在过错责任下，受害者可能要自行承担损失，因此其承担的总成本包括预防成本加上预期的伤害成本。过错责任使受害者内部化其边际预防成本和收益，激励受害者达到有效的预防水平。同理，加害人可能由于其过错而要承担赔偿责任，因此其总成本也包括预防成本加上预期的伤害成本，从而激励加害人采取最有效的预防措施来尽可能减少自己的成本。所以，过错推定责任能够对加害者和受害者双方都能够产生有效预防的激励机制。 3.我国的立法取舍。完全赔偿条件的严格责任导致加害人内部化其伤害成本，受害人外部化其伤害成本。对加害人来说有效的激励机制，对受害人来说是无效的。而在过错责任下，对加害人和受害人都能产生最有效的激励。因此，问题的关键在于哪一方更能采取措施来实现最有效的预防，即能以最小的成本防止损害的发生。在高空抛物致人损害事
