1、1论商标在先使用之保护收稿日期：2013?01?08；修回日期：2013?03?01 基金项目：国家社科基金项目我国商标注册原则的反思与改进研究 （10BFX073） 作者简介：叶?葆（1984?） ，男，河南南阳人，华东政法大学 2011级博士研究生，主要研究方向：知识产权法，商标法. 摘要：通过对我国司法实践中对于商标在先使用是否成立商标侵权抗辩的不同判决意见的梳理，以比较法的视角分析了以商标先用权制度解决商标在先使用人与商标注册人利益冲突的思路。我国现行立法基本上符合商标先用权的思路，规定了对服务商标、未注册驰名商标和已经使用且有一定影响的商标在先使用的保护。在商标法第三次修订过程中，应
2、当进一步借鉴经验，规定商标先用权，完善对商标在先使用的保护。 关键词：商标；在先使用；先用权；商标法第三次修订 中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013）04?0063?06 一、问题的提出：商标在先使用保护 制度缺失导致的利益冲突 “商标先用权是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的所有人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。 ”1（129）由于我国商标先2用权制度的缺失和理论研究的滞后，现实生活中存在的注册商标专用权人与商标在先使用人之间的权利冲突尚未得到妥善的解决，司法实践中各法院对该冲突的见解和裁判也不尽一致。 （一） 认定构成侵权的判决 在
3、“杜家鸡”一案中，湖北省武汉市江岸区法院认为，根据商标法对注册商标专用权保护及维护市场统一秩序的立法精神，被告张仁才对“杜家鸡”的在先、善意使用不能作为商标侵权抗辩事由。被选入知识产权审判指导与参考（第 4 卷） 的安徽迎驾酒业股份有限公司与安徽双轮酒业有限责任公司商标侵权纠纷一案中，被控侵权人迎驾公司以未注册商标在先实际使用作为不构成侵权为由抗辩，但一审判决指出：“根据中华人民共和国商标法第十八条规定，我国商标使用遵循的是注册在先原则 。迎驾公司坚持使用在先原则的主张，没有法律依据，不予支持。 ”最高人民法院二审判决对此予以维持。显然，最高人民法院认为他人在商标专用权人经注册取得商标 专用权
4、后，未经许可仍然继续使用的，符合了我国商标法所规定的侵权构成要件，即使已在先实际使用，亦构成侵权，商标在先使用不能构成侵权抗辩。在其他法院裁判中亦能发现执此态度的判决不在少数。 （二） 认定构成侵权抗辩的判决 在“许留山”案中，上海市浦东法院认为：第一， “许留山”商标专用权属于原告，但在时间上晚于被告使用“许留山”商标。第二，原告的商标是一种商品商标，而被告使用的商标与原告商标核准使用的类别3不同，且不属于类似商品，也包括服务商标。第三，被告在使用“许留山”商标时并没有超出服务商标的使用范围，不会使消费者产生混淆。鉴于此，法院判决被告不侵权，驳回了原告的诉讼请求。与“许留山”案的态度一致，在
5、四川江口醇酒业（集团）有限公司与泸州千年酒业有限公司、四川诸葛亮酒业有限公司、四川诸葛酿酒有限公司商标侵权纠纷案中，对于商标在先使用能否构成侵权抗辩的问题，审理法院认为“现有证据表明，作为商品名称的诸葛酿在先使用，在诸葛亮注册商标核准前，在市场上就已经具有一定影响力，在千年酒业公司受让前，已为相关公众所知悉，并具有一定的知名度，一般消费者施以一般注意力不会对诸葛酿酒系列商品与诸葛亮注册商标的商品产生误认。因此，江口醇集团使用诸葛酿作为商品名称不构成对千年酒业公司诸葛亮商标的侵权” 。 除此之外，还有一些案件中涉及到了对商标在先使用是否能够作为侵权抗辩事由的问题，不同地域和审级的法院态度也并不一
6、致。判决结果见表 1。 司法实践中典型案例判决意见不统一，反映出商标注册人因他人未经许可在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标而提起侵权诉讼，被控侵权人是否能够以其商标先于注册商标使用而进行抗辩，是一个值得研究的争议较大、尚无定论的问题。2（360）商标先用权制度旨在赋予商标注册权的同时，在一定程度上保留了商标在先使用人的权利，赋予在商标权之前已经使用该商标的所有人享有在原有范围内继续使用该商标的权利，当然可对注册人的侵权控诉进行抗辩。我国在商标先用4权制度上立法的缺陷和不足，导致各地法院对同一性质的商业标记冲突案件的裁判结果也不尽相同，不利于维护商业标记权利人的权益。 二、问题的厘清：保护
7、在先使用的 商标先用权制度考察 （一） 商标先用权规定之前提 商标先用权制度旨在平衡先使用人与商标注册人的利益，解决两者间的权利冲突。这一命题包含着两个前提：一是对未注册商标在先使用人的利益应当给予法律关怀；二是注册人须通过商标注册取得受到法 律保护的商标权。 对于第一个前提，亦可以称为对在先使用商标给予保护的理论基础。商标的生命在于使用，在注册取得商标权之前已经实际使用，实现了商标的识别和区分功能。即使未经过注册取得商标专用权，通过在先使用凝结在未注册商标中的商誉和价值也是值得保护的。早期的商标权取得采使用原则，其根本用意在于对因商标所有人对商标使用形成的现实秩序加以维护。这种秩序包括两方面
8、：其一，是商标所有人因为使用商标而凝结在商标所标示商品上的信誉为商标所有人带来合理商业利润的竞争秩序；其二，是购买者能通过商标辨识商品的不同来源，从而购买到商标所代表真实厂家产品的这样一种认购秩序。3（206）商标注册只是手段，而不是目的，商标注册制度是为了更好地、更有效率地促进商标使用，因此对于未经注册但已经在先使用的未注册商标应当给予法律关怀。 对于第二个前提，必须是经过注册取得了注册商标权。从逻辑上讲，5善意注册和恶意注册都可以在满足特定条件的情况下取得注册商标权。当在后注册是善意注册，即注册人不知道他人在先商标的存在，因巧合而注册了与在先商标相同或者近似的商标，就产生了善意使用在先商标与在后注册商标之间的冲突。在后注册是恶意注册的，如果利害关系人并未提出异议或者申请撤销，在法定期限届满后，恶意抢注亦取
