1、1公司董事违反竞业禁止义务的法律规制【摘 要】公司董事竞业禁止义务是忠实义务的最重要的派生义务，对董事竞业禁止义务的规制是防止其以权谋私损害公司利益。非法经营同类营业罪是对董事违反竞业禁止义务的刑法规制，刑法的最后手段性对保障此类不法行为是非常有必要的，并需进一步完善。 【关键词】公司董事；竞业禁止；刑法规制 一、董事竞业禁止义务的理论基础 我国公司法第 149 条规定：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。 ”该条是对董事竞业禁止义务的明确规定，即董事作为公司的高级管理人员不得从事与本公司营业性质相同或营业范
2、围相同的商业行为。 董事竞业禁止义务的产生有其深厚的经济学和法学理论基础。首先，从经济学角度看，经济学家在考察一个公司的经营状况及运作状态时势必要考虑该公司董事、经理等高级管理人员的“代理成本” 。一旦董事、监事等高级管理人员从事竞业活动，同类营业的公司、企业之间的竞争是必然的，公司董事作为本公司的员工又是公司的竞争对手，势必会增大损害公司利益的机会。若是等到董事、高级管理人员的不法行为对公司、企业造成实际损害之时予以规制，这是不切实际也是不现实的。另外，从法学角度看，公司董事与公司之间的法律关系是竞业禁止义务产2生的理论基础。在公司法领域，公司虽然是独立的法人，但它实际上是法律拟制的主体而需
3、要通过自然人来行为，随着公司规模的扩大、股东数量的增加，公司的所有者将其对公司财产的经营管理权赋予了专门的董事和高管人员。但随之而来的问题是怎样保证公司的经营管理者们不辜负所有者股东们的期望，使管理者自觉地为股东利益最大化服务。二、公司董事违反竞业禁止义务的民事法律效果 董事违反竞业禁止义务的民事法律效果，是指董事违反竞业禁止义务的行为在民事法律上的效力。民法理论界通说认为，董事违反竞业禁止义务的行为本身并不因董事违反义务而无效，其理由为“竞业行为之禁止，系属命令规定，而非效力规定” ，台湾学者柯芳枝认为“董事违反竞业禁止义务而为自己或他人为属于公司营业范围内之行为时，该行为本身有效，至契约相
4、对人是否知情，则非所问。 ”我国公司法对董事违反竞业禁止义务的竞业行为也并非无效，在符合同意要件的前提下其行为是合法有效的。这主要是考虑保护善意第三人的利益和避免对市场交易安全秩序造成损害，但另一方面，客观上也利于因竞业经营受损害公司对自己利益的维护，赋予受损公司以更多的救济权力行使空间，公司可以根据竞业行为违反义务的性质、第三方的主观恶意、竞业行为履行程度和损益，灵活行使其救济权。根据各国公司法和其他法律的规定，因董事竞业行为受到损害的公司，所享有的民事救济权利主要是停止侵害请求权、归入权、损害赔偿请求权和解任权。 三、公司董事违反竞业禁止义务的刑法规制 31997 年我国刑法 ，在分则中增
5、设了第 165 条“非法经营同类营业罪” ，将国有公司、企业单位董事、经理利用职务便利，违反竞业禁止义务，获取非法利益，数额巨大的行为规定为犯罪。应该说，该条犯罪与我国公司法第 149 条第 1 款关于竞业禁止义务的规定，具有直接的渊源，尽管刑法第 165 条非法经营同类营业罪的犯罪构成与公司法上的竞业禁止义务规范的主体和内容不尽一致，但刑法的犯罪规定，无疑是以违反公司法竞业禁止义务违法行为的构成要件为前提，在此基础上，根据刑法的价值目标和要件理论制定而成的。在此意义上说，我国刑法分则中的非法经营同类营业罪是违反竞业禁止义务的犯罪。刑法作为其它部门法的最后保障法，具有谦抑性及最后手段性，应后置
6、或补充适用而非优先适用。公司董事违反竞业禁止义务的行为应有些考虑适用公司法、民法的调整手段，只有在非刑事性调整手段调整无效的情况下，才将刑法和刑罚作为不得已而采用的最后手段加以运用，以达到既促进市场经济的发展又最大限度地抑制危害行为的目的。随着市场经济的迅猛发展，公司的股东人多越来越大，公司在实际运行过程中参与的主体越来越多，公司的财产来源多样化，公司作为一个独立的组织，其行为涉及到的主体和利益群体越来越广泛，公司的作用与社会影响不断扩大。公司董事违反竞业禁止义务的行为损害的不仅是公司的利益，更是股东、债权人及其他利益相关者的权益，公司法对公司董事经营同类营业的不法行为的救济途径采取的比较温和
7、的措施，当这种不法行为具有严重的“社会危害性”时，刑法才能足以规制和约束这种行为。 由此看来公司法是刑法的基础和前提，违反公司法上的强制性义务4是违反刑法上强制性义务的根据，刑法对公司法具有极强的依赖性，而违反公司法之义务行为的法律后果，则直接通向刑事犯罪。从公司法角度，违反竞业禁止义务不仅要承担公司法第 215 条规定的民事责任，并且在特定条件下，违反义务的行为还会被作为犯罪，对责任人处以刑罚；而在刑法，其法律规定则直接依附于公司法上的民事义务规范，按照公司法的规定的义务内容来制定刑事法的禁止性行为规范。然而非法经营同类营业罪的主体仅限于国有公司、企业的董事，其他企业形式的董事即使违反了竞业
8、禁止义务、获取非法利益数额巨大，也不能追究其刑事责任。为了规范公司、企业制度、保护合法的财产关系和经济关系，并对我国非国有经济进行平等的刑法保护，鉴于此，笔者建议将刑法第165 条改为：“公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益数额巨大或者情节严重的处.”若要体现对国有财产特别保护或者对国家工作人员的特别要求，可以增设第二款，规定为：“国家工作人员犯此罪或者对国有公司、企业实施犯罪的，从重处罚。 ” 参考文献 1 吴红瑛.董事竞业禁止研究C.浙江大学，2001. 2 美阿道夫?A?伯利，加德纳?C.米恩斯.现代公司与私有财产M.北京：商务印书馆，2005. 作者简介：刘孟真（1989- ） ，女，山东聊城人，中国石油大学（华东）法学专业硕士研究生。
