1、1香港法院司法审查问题研究综述【摘 要】文章综述了近年来内地和香港两地学者在香港法院司法审查问题上的探讨和争鸣，争议首先体现在用词称谓上的差异，其次是香港特区法院是否享有司法审查权，香港法院能否审查全国人大及其常委会的立法是否违反基本法和香港特别行政区法院司法审查权限等问题是争议的核心。 【关键词】香港法院；司法审查；基本法 香港回归后，根据基本法之规定，香港特别行政区各级法院是香港特别行政区的司法机关，来行使香港特区的审判权。近几年来，香港法院司法审查问题一直是基本法理论研究方面的热点、难点问题。据笔者不完全统计，近十多年来，一共有四十余篇论文论及香港法院的司法审查权。现将相关主要观点综述如
2、下： 一、称谓之争：违宪审查权、宪法性管辖权、司法审查权、违反基本法审查权 香港法律和英国普通法一致，把违宪审查和司法审查区分的很严格。“香港人习惯将对行政行为不服提请法院审查称为司法复核，即司法审查，把司法复核中涉及到的相关法律、法令等是否违反宪法或宪法性文件的审查称为违宪审查。 ”正因如此，在香港的部分学者们把香港法院依据基本法审查法律是否违反基本法这一权力称之为“违宪审查权” 。从香港基本法是香港特别行政区宪法这基点出发，香港终审法院将香港法院2“审核特区立法机关所制定的法例或行政行为是否符合基本法”的管辖资格称为“宪法性管辖权” ，其实质也是“违宪审查权” 。对于这种称谓，胡锦光批判说
3、：“将基本法称之为小宪法是不准确的，将香港法院的这一权力称之为违宪审查权也是不准确的，以称司法审查权更为妥当一些” 。基于对这一观点的认同，大多数大陆学者参考的是司法审查权。但是，也有学者提出其他称谓，如董立坤教授在香港特别行政区法院的违反基本法审查权一文中提出“违反基本法审查权”的说法。 二、香港回归之前的司法审查制度 部分学者们都会把香港回归前的司法审查制度在论及香港的司法审查审查制度时首先介绍出来。 皇室训令 、 英皇制诰便是香港回归祖国之前的司法审查依据。所谓的司法审查和依据人权法案条例所作的司法审查。林峰认为，在 1911 年前与英皇制诰相关的案件主要是涉及政府所行使的一些权力是否越
4、权，即是否以英皇制诰为基础。 三、香港特区法院的司法审查权 关于香港特区法院的司法审查权首先需要解决的是香港特区法院是否享有司法审查权的问题。香港基本法并未明确规定香港特区法院通过行使司法审查权的方式，以确保基本法的地位。不过，香港终审法院于“无证儿童案”中，通过解释基本法第 24 条关于香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女也是永久性居民而排除香港立法会制定的入境条例相关条款的适用，即通过行使司法审查权保障了基本法的地位。此次举动引起了香港和内陆居民的轰动，而且引发了关于香港法院具不3具备审查权的议论。归纳起来，对于这个问题主要存在以下两派学说： （一）肯定说。从目前来看，大多数学者已认同
5、香港特区法院享有司法审查权。胡锦光教授从香港法院对基本法的解释权和香港法院系统内部所存在的先例约束原则两方面论证香港法院应当具有司法审查权。他认为，香港法院所享有的司法审查权当然地包含了对法律的解释权，香港法院通过无证儿童案获得了司法审查权，并且基于判例法的特点在以后的案件中也能行使这一权力。香港学者则几乎一致认为特区法院具有司法审查权。 （二）否定说。当然，对香港特区法院的司法审查权持否定态度的学者也是占一定的比例。如傅思明在香港法院的司法审查权一文中指出，香港特区基本法结构下并没有“违宪审查”发展的空间，关于香港立法机关通过的法律能不能符合香港基本法进行审查，只有全国人大常委会才有权对其进
6、行审查。香港的政治体制是特别行政区行政主导，香港特别行政区法院主要的职责应该是使用由香港立法机关制定而且行政长官签署生效的法律，直接裁决立法机关是否违反基本法并宣布其无效是不可行的。 四、香港特区法院司法审查权的限度问题 （一）香港特区法院能否审查全国人大及其常委会的立法是否违反基本法。这一问题的争议是中央和香港在特区司法运行方面上最大的分歧所在，也是两地学者争论不休的焦点问题。自回归以来，香港特区法院在几个典型案件中依据基本法直接或间接审查了全国人大及其常委会的立法。在马维琨案中，高等法院首席法官陈兆恺在全国人大通过决议4批准设立临行立法会的问题上认为这一批准系主权行为，香港法院不能质疑。然
7、而在之后的张丽华一案中，陈兆恺法官在其判词中提到马维琨案的判决时，态度较前有明显的变化，他表示在适当的情况下，特区法院或许确实有权审查全国人大的法律和行为是否符合基本法。香港特区法院有权力和责任宣布被认定抵触基本法的行为无效。 ”（吴嘉玲诉入境处案，FACV14Y/1998.）这一判决声明引起一场严重的宪制风波，直至后来终审法院就该案作出澄清判决方才平息。 （二）政治问题不予审查的限制。政治问题不予审查原则对特区法院司法审查权的限制体现在基本法第 19 条第三款“特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权”的明文规定。然而对这一款，内地和香港两地学者在理解上亦存在分歧，即“等”字属于等内“等
8、”还是属于等外“等”的争议。但是根据香港学者对普通法的理解，法律条文中的“等”只能为等内“等” ，也就是说国家行为只能是国防和外交两类，而不能存在其他类型的国家行为。这也是部分香港学者坚持认为香港特区法院有权审查全国人大及其常委会的立法是否违反基本法的原因所在。 参考文献 1 湛中乐，陈聪.论香港的司法审查制度香港“居留权”案件透视J.比较法研究，2001 年第 2 期. 2 莫世健.大陆法推翻普通法理念N.香港经济日报 ，1999 年5 月 27 日，评论版， 3 胡锦光.关于香港法院的司法审查权J.法学家，2007 年第 3 期. 54 傅思明.香港法院的司法审查权J.法学杂志，2001 年第 1 期.
