1、1WTO 体制下私力救济的救济摘要：WTO 现行的争端解决机制存在时间滞后、不溯及既往、执行力不强等缺陷，不能有效制约成员方滥用贸易救济的行为。改革 WTO，取消成员方自行调查和决定适用贸易救济措施的私力救济权或完善争端解决机制提供的公力救济都不具有现实可行性。可行的做法是在现行体制下，巧用私力救济制约私力救济，从而达到对私力救济的滥用进行合法有效救济的目的。 关键词：贸易救济；争端解决；私力救济；公力救济 一、公力救济的不足与私力救济的滥用 （一）私力救济 在 WTO 体制下，成员方的贸易政策受到多边纪律的约束，但在一定条件下可以例外。虽然 WTO 要求成员方采取反倾销、反补贴、保障措施，实
2、施一般例外或安全例外措施时必须符合严格的条件，但在程序上，并不需要事先经过世贸组织的审查和授权，而是由成员方根据自己的法律调查，判断和实施。成员方根据国内法，自行调查、判断、实施反倾销、反补贴、保障措施、实施一般例外或安全例外措施，是 WTO 允许的私力救济权。 （二）公力救济 对不符合 WTO 规则的私力救济，争端解决机制为有利害关系的成员方提供公力救济。认为其他成员方的私力救济措施违反 WTO 规则的成员2方首先要提出磋商请求。如经磋商不能解决，有权要求争端解决机构成立专家组进行调查并以报告的形式提出建议。对专家组报告不服的当事成员方可以向上诉机构上诉，上诉机构以类似司法审判的方式审理后以
3、报告的形式提出建议。专家组报告（未被上诉）或上诉机构报告在争端解决机构通过后成为最终裁决。如果裁决认定私力救济不符合 WTO 规则，败诉方有义务在合理的时间内取消私力救济措施。如不能在合理的时间内取消，应当与胜诉方协商提供补偿事宜。如果不能提供合理的补偿，终端解决机构将根据胜诉方的请求，授权胜诉方进行报复。 （三）公力救济的不足与私力救济的滥用 WTO 虽然为受私力救济影响的成员方提供了公力救济途径，但该救济途径存在缺陷，不足以遏制私力救济的滥用。 1.公力救济的不足 （1）公力救济是被动的防守性救济。在准备采取私力救济措施的成员方依其国内法进行反倾销调查、反补贴调查、保障措施调查或其他贸易调
4、查的过程中，有利害关系的成员方只能通过外交方式与调查方交涉，不能同步启动公力救济程序，必须等到确定采取私力救济（而且通常是立即实施）后。 （2）公力救济的滞后性。虽然 WTO 的争端解决程序的每个阶段都有明确的时间表，与其前身 GATT 相比已有很大进步，但从磋商到授权报复，仍需很长时间。如果争端当事方充分利用规则进行拖延，可以长达 3 年之久。 （3）公力救济不溯及既往。在经历了漫长的争端解决程序后，败诉3方只需取消私力救济即可，不需对取消之前已经给胜诉方造成的损失承担任责任。补偿和报复也只面向未来。有学者指出：“争端解决机制的一个主要弱点是，成员方可以最多三年不付任何代价地实施一项违反世贸
5、组织规则的措施，对受害方的出口商每年造成数以万计的损失。根据世贸组织仲裁裁决显示的数据，每个案件给出口方造成的损失平均值达 3.7亿美元。 ”1 （4）公力救济的强制执行力不足。公力救济的胜诉方只是获得一个胜诉判决，该判决能否得到自动履行，取决于败诉方对 WTO 的尊重程度。如果败诉方拒不执行或拖延执行，WTO 并不提供强制执行救济，只能给胜诉方进行报复的授权。实践中，即使在允许交叉报复的授权下，也会有成员方无力进行有效的报复，凸显了公力救济的苍白无力。 2.私力救济的滥用 公力救济的上述不足使得成员方，尤其是贸易大国，在裁量是否要使用私力救济时不能受到足够的约束。在经济环境和贸易环境良好，来
6、自国内利益集团的压力不大时，尚能从维护国际形象，尊重和维护多边贸易体制的全局和长远利益考虑，节制诉诸私力救济的冲动。但在国际金融危机的冲击下，国际国内经济贸易形势不好时，来自本国内部各种利益集团的压力增大，加之竞选等短期利益影响，往往使一些贸易大国的执政当局从实用主义出发，利用 WTO 公力救济的不足，滥用私力救济，大打贸易牌，不惜损害别国贸易利益，乃至本国的整体和长远贸易利益。二、对私力救济的救济 4（一）取消私力救济 针对私力救济滥用，最彻底的解决方式是取消私力救济。多边贸易体制与集体安全体制的一个重要区别是，WTO 允许私力救济而联合国不允许私力救济。在集体安全体制下，确定和平与安全受到
7、威胁的情势，决定采取应对行动的权利集中于安理会，成员国无权单独行动，只有在受到侵略，来不及取得安理会的授权紧急情况下才能自行采取自卫措施。只要情况允许，仍应取得安理会授权。WTO 可以借鉴集体安全体制，把决定采取贸易救济措施条件的权力统一赋予职能类似于安理会的一个专门机构行使，成员方只有该机构的授权才能采取救济措施，变事后审查为事前审查，彻底消除私力救济滥用问题。 （二）完善公立救济 鉴于现行公立救济的不足放纵了私力救济的滥用，完善公立救济便成为最顺理成章的方式。具体可以从以下方面进行： 1.针对公立救济的被动性和滞后性缺陷，让争端解决机构提前介入。当某一成员方开始贸易救济调查时，就允许有利害
8、关系的成员方提出磋商请求。在规定期限内不能磋商解决，允许依申请成立专家组，让专家组调查程序与国内贸易救济调查程序同步进行。如果国内贸易救济调查的结论是不采取私力救济，则专家组不出具报告，公力救济程序终结。如果国内贸易救济的调查结论是采取私力救济，专家组应出具报告，提出该私力救济是否符合 WTO 规则的意见。争端解决机构的提前介入可以大大缩短公力救济和私力救济的时间差，从而减少私力救济滥用的可能。52.针对公力救济不溯及既往问题，让败诉方不仅取消私力救济，而且应从私力救济实施时起计算和赔偿胜诉方损失，使胜诉方的利益恢复到如同败诉方未曾采取私力救济的无损状态。补偿的额度或报复的力度也应使胜诉方达到
9、无损状态。 3.针对公力救济强制执行力不足问题，赋予胜诉方将报复权全部或部分转让给其他有报复能力的成员方。2 （三）巧用私力救济 无论是取消私力救济还是完善公立救济，都涉及到 WTO 的重大改革，短期内很难实现。在后危机时代，某些贸易大国运用私力救济转移国内矛盾的需求旺盛的背景下，作为私力救济主要针对国的中国，利用好现行规则，才是切合实际的选择。 面对私力救济滥用，我国传统的做法是以公力救济为后盾，进行外交谈判。当外交努力失败后，进行贸易报复。传统的报复方式能达到震慑效果，但存在合法性问题。中国长期致力于塑造 WTO 建设者的形象，理应在 WTO 框架下解决贸易争端。其他成员滥用私力救济固然不
10、妥，但仍在 WTO 框架内，至少在表面上合法。传统的报复是未经法定程序，有不尊重 WTO 之嫌，而且容易升级而不是化解贸易争端。如果以私力救济的形式将传统的报复纳入 WTO 体制，不仅能使之合法化，而且能达到化解贸易争端的效果。具体做法是：当某成员方（以下以美国为例）启动私力救济调查时，如果影响我国的贸易利益，并且初步判断美方是滥用私力救济，我国可以采取“以彼之道，还施彼身”的策略，有针对性的启动规模和理由相当的贸易救济调查，与美方的调查程序基本保持同步，6同时辅之以外交努力，力争达成和解。如果美方执意滥用，我方也实施相应的私力救济。同理，在 WTO 的争端解决程序中，也保持两个争端的同步进行
11、。 较之传统的报复，这种做法有以下优点：一是把游离于 WTO 体制外的报复变成 WTO 体制内的私力救济，使之合法化；二是打消美方利用公力救济的弱点谋取不当利益的企图，减少其滥用私力救济的动机；三是针对适当的美方产业和贸易领域进行贸易救济调查，可以触动美方特定利益集团，并使之有机会对政府施加压力，制衡另一股要求政府采取私力救济的利益集团的压力，达到化解贸易纠纷的目的。 三、结语 由于公力救济的不足，私力救济存在被滥用的可能。对 WTO 进行改革，取消私力救济或完善公力救济虽然能够解决私力救济滥用问题，但不具有现实可行性。在后危机时代私力救济滥用可能性大增的情况下，切实可行的做法是以私力救济对私
12、力救济，以斗争求和平，对私力救济的滥用进行合法有效救济。 注释：私力救济与公力救是民法学上的概念，前者是指纠纷主体在没有中立第三方介入的情况下，在法律许可的范围内，依靠自身或其他私人力量解决纠纷，实现权利。后者是公权机关依权利人的请求，运用公权力对受侵害的权利实施救济。参见：胡加祥， WTO 公力救济权之重构之注 1， 法学2009 年第 7 期第 55 页。这里是借用该概念。 参考文献： 1Bernard OConnor and Margareta Djordjevic， “Practical 7Aspects of Monetary Compensation， Journal of International Economic Law Vol.8 No.1， Oxford University Press 2005， p124， p127.转引自：肖威.论 WTO 贸易救济制度的新发展以 DSB 对GATT/WTO 法理的激进主义突破为视角J.政治与法律.2009（9）：123. 2傅星国.WTO 争端解决机制中的报复问题J.法律，2009（5）：78.
