1、浅析我国在侦查阶段建立沉默权制度的土壤摘 要 关于在我国是否适合推行沉默权制度，学术界和实务界已讨论良久，但至今为止仍未得出一致的结论。与 90 年代末相比，现今越来越多的学者和司法人员承认设置沉默权制度的必要性并呼吁我国也应当给予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。尽管仍有反对的声音，但沉默权在我国的建立似乎是大势所趋。此时，我们应当清醒地认识到，在我国土壤上建立起来的沉默权制度必然不能完全照搬国外的经验，而应当结合我国司法实践进行创制。 关键词 沉默权 人权保障 刑讯逼供 作者简介：黄晓沛，云南大学法学院 2014 级诉讼法学硕士研究生。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0
2、592（2015）06-028-02 在 1996 年第一次修改刑事诉讼法之时，我国便有了建立沉默权制度的呼声，但介于当时的时代背景和法治观念的薄弱，最终也不了了之。我国加入联合国公民权利与政治权利国际公约后，国内学术界和实务界又重新燃起了探讨在我国建立沉默权制度可行性和必要性的激情，一时间百花齐放百家争鸣。2012 年我国第二次修订刑事诉讼法时规定“不得强迫任何人证实自己有罪” ，这一规定被看作是在我国建立沉默权制度的讯号。 一、揭开沉默权的面纱沉默权建立的思想基础 沉默权是指犯罪嫌疑人或者被告人在面对司法机关的讯问时有权保持沉默，这一权利的思想渊源来自于基督教“不公开自我控告”的教义，人们
3、认为“自我控告就像自伤自残一样，是不人道的” 。宪法赋予了公民言论自由和隐私权，表现在刑事诉讼的审讯阶段，就应当是赋予犯罪嫌疑人沉默权。如若没有此项权利，面对侦查人员的讯问犯罪嫌疑人必须如实回答，无法保障公民“不说的权利” 。 从最初的“不自我控告”到“不被强迫自证其罪”再到如今沉默权在国外法律上的确认，每一步都是近代法治的进步。刑事诉讼的目的曾一度被认为只有惩罚犯罪，司法机关为了破获案件做出的“一些行为”只要最终是有利于查明案件事实真相的也都是“可以接受的” 。而现如今，我们不仅要求正义，而且要求以看得见的方式来实现正义；不仅要求惩罚犯罪，维护社会稳定，而且要求保障人权。因此，我们说沉默权的
4、建立是人类文明的进步，是国家公权力在保障人权方面做出的让步。 二、名不正则言不顺建立沉默权的必要性 新刑事诉讼法第 50 条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪” ，而同时又在第 118 条规定了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答” 。两者之间是不无矛盾的。我国立法上并未明确规定第 50 条为犯罪嫌疑人或被告人的沉默权，而只是作为证据收集的要求加以规范。而第 118 条“如实回答”的要求实际上是对“不得强迫任何人自证其罪”的反对。立法之冲突使我们无所适从，所谓名不正则言不顺，我们有理由相信“不得强迫任何人证实自己有罪”的司法实践效果将被大打折扣。若要真正的保障人权，履行加入国际条约时的诺
5、言，就应当早日将设置侦查阶段的沉默权提上日程来。一个案件最容易出现问题的阶段就是侦查阶段。首先，这与公安机关在侦查活动中过于大的权力是分不开的。如若犯罪嫌疑人在侦查阶段没有沉默权，对侦查人员的提问“必须如实回答” ，一旦出现非法取证、侵害犯罪嫌疑人权利的行为时，又该如何保障这些被牺牲掉的程序性权利甚至是实体性权利呢？其次，无论承认与否，我国的司法活动并不是那么的独立，审判活动受到各方面的影响。审判过程往往流于形式，在实践中，我们应当充分考虑由法院进行非法证据排除的可能性。虽然法庭也知道这些证据的取得或多或少都存在问题，但追求实体法上正义的观念深植于他们的骨髓，再加上来自于被害人及其家属以及社会
6、舆论的压力，期望在审判阶段能够排除非法取得的证据基本上是不可能的。为此，只有从源头上来控制非法取证的行为，赋予犯罪嫌疑人侦查阶段的沉默权才是可行的。 无需多言沉默权在人类法治进程中的伟大意义，仅是其在诉讼程序上的价值就足以使我们惊叹。 首先，沉默权对于保障程序公平正义，遏制刑讯逼供具有重要意义。在今日我们不敢妄言刑讯已不存在。据了解，现在刑警在讯问犯罪嫌疑人的时候基本不敢再使用暴力行为，进行打骂，但需要指出的是仅仅不“打”就够了吗？“两高”司法解释将“在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”视为非法口供的排除条件，龙宗智教授称其为“痛苦规则” 。 “痛苦”不仅指肉体上的痛苦还包含精神上的痛苦，
7、此外讯问中还有使犯罪嫌疑人“挨饿、受冻、疲劳”等被视为酷刑行为的存在，我们又怎么能够说“不打你就算好的了”呢？ 刑讯逼供的行为之所以存在，与我国长期以来的“口供情结”不无联系。当然，我们应当承认口供的意义，但物极必反，过于依赖口供势必会造成刑讯等非法取证行为。口供在一定的条件下具有较高的相对真实性，我们所说的真实性绝大多数是建立在犯罪嫌疑人理智并且自愿作出供述的基础上的，而冤假错案获取的口供无一不是被迫作出的虚假陈词。 强调侦查阶段的沉默权能够减少侦查机关对口供的依赖，更加全面彻底的侦查案件，对于案件事实的查明具有促进作用也有助于遏制刑讯行为的发生。 其次，沉默权的设置对于保障人权具有重要意义
8、。这一点并非仅仅是针对有罪的人来讲的，因为进入司法程序的“犯罪嫌疑人”并非都是事实上有罪的人。人们往往“认为这种司法裁判的错误只会被那些地位低下和倒霉的人碰上，而事实上这种错误不分青红皂白地打击者各种人，既有权贵，也有平民。 ”相比之下，冤枉一个好人远比放纵一个坏人对法治的破坏大、更难以原谅。 反对者往往认为只有实施了犯罪行为的人才需要沉默权，而无辜者只要如实交代所知事实就可以了，根本用不着沉默权。这其实是个误区。首先，不能否认的是，无辜的人会出于别的考虑而对侦查人员的提问保持沉默；其次，侦查人员认为的“如实”回答又是如何界定的？如果被讯问人作出的如实回答不符合侦查人员心中既有的答案又该怎样？
9、诸如此类的种种，使我们认识到并非只有事实上有罪的人才迫切的希望拥有沉默权，对于所有进入侦查阶段的犯罪嫌疑人，沉默权都是保障其权利有力的武器。 最后，沉默权能够帮助重塑司法公信力。近些年来频频曝出的典型错案也使司法公信力受到极大的挑战。事实上，许多外界因素都影响着法官做出正确的判断，哪怕是一个再谨慎不过的法官面对虚假或者错误的证言、错误的辨认结果、错误的司法鉴定等等因素也无法做出正确的判决。对于这一点我们不应过于苛责。人民所不能容忍的是法官自己对所作出的判决都心里打鼓。例如，在“赵作海案”中，如果确信赵作海的确实施了杀人行为，那么理应判其死刑；若是存有疑问，就应秉承疑罪存无的精神将其无罪释放，但
10、是法院却作出了折中、妥协的判决无期徒刑。在其他一些疑难案件中，我们也经常会看到法院对疑犯既不判处死刑又不无罪释放，这难道不是因为害怕犯“呼格吉勒图案”那样不可弥补的错误吗？但无论怎样，法院的这种做法都是让人反感的，也是造成司法公信力下降的原因。在任何时候，每个人的人格和合法权益是能够得到法律保护的，从而使司法程序具备一种正常发挥功能所必要的公共信心，社会的持久稳定由此而取得坚实的社会基础。沉默权对于提高司法的公信力是很有帮助的。 三、它山之石可以攻玉建立沉默权的中国土壤 侦察阶段的沉默权至今未在我国建立的主要原因是作为国家公权力的司法机关观念上的障碍。令侦查人员们担心，也是他们阻止沉默权设置的
11、直接的原因是，赋予犯罪嫌疑人沉默权势必会影响对案件的侦查，导致破案率的下降，影响社会的治安。我们必须承认这种担心是现实存在的，但因此而反对沉默权的设置则属于因噎废食。首先，没有犯罪嫌疑人的口供也能破案。口供虽然重要但只是认定案件事实的一部分证据，缺少口供可能对发现其他证据造成困难，但并不是没有口供就不可能发现其他足以定案的证据。以美国为例，在联邦最高法院刚以“米兰达判决”确认宪法第五修正案赋予犯罪嫌疑人的沉默权时，警察们纷纷抱怨根本不可能有这么多的时间和精力来向犯罪嫌疑人宣读米兰达法则。但当后来国会试图对沉默权进行限制时，警察们又表示反对，一方面缺少了犯罪嫌疑人的口供迫使他们更加积极地全面地收
12、集调查证据，这对于准确及时破案，防止错案的发生有重要意义，另一方面，事实上破案率并未如他们预想的那样剧烈的下降，而是稳定在一定的水平。其次，我们必须看到现代科技的发展已经今非昔比，侦查技术、鉴定技术日趋完善。现在早已不是缺少了犯罪嫌疑人的口供寸步难行的时代了。在这样一个大的社会环境背景下，我国已经有了建立沉默权制度的社会土壤。 任重而道远，沉默权的设置应当结合我国国情，在这条道路上我们不能从一个极端走向另一个极端。在当前阶段，我国较为适宜建立侦查阶段的有限制的沉默权。所谓“有限制的沉默权”是指对某些类型的犯罪或者在某种情形下对犯罪嫌疑人的沉默权进行限制。 率先对沉默权进行限制的国家是英国。值得
13、注意的是，这种限制并非对沉默权制度的否认， “那种建立在高度尊重人的主体性和独立人格尊严基础上的对抗式程序的根基并未发生改变甚至动摇。 ”英国对沉默权的限制包括以下四种情形：第一，被告人在审判中就其在警察侦讯时保持沉默的事实突然提出解释，但是可以合理地期待他早在警察审讯时就该作出相应的解释，法院可以就其在警察侦讯时的沉默作出推论；第二，在控方举证结束并且案件“表面上成立”时，应当警告被告人有权提供证据，如果被告人拒绝作证，法院可以就此作出适当的推论；第三，嫌疑人没有或者拒绝向警察就其身体上或衣服上或嫌疑人被发现时的场所存在的某些可疑物品或痕迹作出解释；第四，嫌疑人没有或者拒绝向警察解释他为什么
14、出现在犯罪场所附近。以上四点对于我国建立沉默权制度具有启发意义。虽说一二两条的不利推论有转移举证责任，违背无罪推定的嫌疑，但在防止“辩护突袭”方面也具有相对合理性。 据此，本文认为，结合我国的司法实践，在侦查阶段应当建立如下有限制的沉默权：第一，考虑到打击犯罪维护稳定的要求，对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪的犯罪嫌疑人的沉默权进行限制；第二，对正在实行犯罪或者犯罪后即时被发觉的犯罪嫌疑人的沉默权进行限制；第三，对身边或者住处发现有犯罪证据的犯罪嫌疑人的沉默权进行限制。上述三点既包含了对国家、社会公共利益造成严重损害的犯罪类型，也有对现行犯的规定，一定程度上既满足了公安机关侦查破案，维护社会稳定的需要，又最大程度的保障了犯罪嫌疑人的人权，从而实现利益与价值的平衡。 参考文献： 1孙长永.沉默权制度研究.北京：法律出版社.2001. 2龙宗智.英国对沉默权制度的改革以及给我们的启示.法学.2000（2）. 3何家弘.“零口供”与沉默权.人民检察.2001（4）. 4樊崇义.沉默权与我国的刑事政策.法学论坛.2001（3）. 5法勒内?弗洛里奥.错案.北京：法律出版社.1984.
