1、人体器官移植若干问题研究摘 要 随着二十一世纪科技的发展，人体器官移植使得人类医学科学革命性的发展。人体器官医学领域的发展引起了法律界的关注。2007年人体器官移植条例相应制定实施，说明了我国开始重视人体器官移植，但是该条例还不够完备，还缺乏很多细致规定。纵观各国的器官移植立法，我国应该从中吸取有益的部分，结合本国实际，进一步完善我国的相关立法。 关键词 器官移植 科学死亡标准 脑死亡 补偿机制 作者简介：马菁，贵州大学法学院 2013 级硕士研究生。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-044-03 人体器官移植，是摘取健康的供体的部分器官
2、或者尸体器官将其移植给受体，代替其病损器官的过程。器官移植又分为活体移植与非活体移植两种。器官移植是医学领域的高新技术，在 20 世纪得到了飞速发展，为很多濒临死亡的生命带来了希望，被称为 21 世纪“医学之巅” 。但是器官移植的复杂性，精密性，自愿性和对供体生命健康的损伤性都意味着人体器官移植需要法律更为有效的监管和控制。 一、 人体器官移植的发展现状与问题 （一）人体器官移植的发展 “自 1954 年美国 Murray 首次进行肾移植手术获得成功以来，临床肾移植已走过了半个世纪的历程” 。我国的器官移植技术的提高，肾脏移植从 1989 年开始每年一千例手术以上，存活率也不断延长，最长生存了
3、 18 年，在肾脏移植手术取得飞速进展的时候，肝脏移植手术也获得了不小的进步。继肾脏和肝脏器官移植技术的广泛应用时候，其他器官移植也逐渐出现了蓬勃的趋势。虽然我国的器官移植起步较晚，但是其发展飞速，现已成为了亚洲第一的器官移植国家。 （二）我国器官移植的争议 1.死亡标准的争议性。死亡标准关乎着死亡时间的确定，死亡时间的确定决定器官的生命力及移植的成功率。死亡时间确定的越早，器官的保鲜程度越高，生命力越好，移植的成功率相应的越高。我国传统的医学和法学认为人的死亡是按照心肺死亡的标准算，然而随着“脑死亡”标准的出现，世界上已经有越来越多的国家和地区采用了脑死亡标准，台湾地区于 1987 年立法的
4、“人体器官移植条例”中，开始将“脑死”纳入死亡的判定标准。其后行政院卫生署并于 2004 年 8 月 9 日以卫署医字第 0930211265 号命令发布“脑死判定准则”全文共 12 条，并自发布日起施行。到 2005 年为止，中国大陆对于脑死亡的认识还没有法定标准或者相关的正式的医学界或是医学会的公开声明。直到 2009 年脑死亡判定标准（成年） 和脑死亡判定技术规范的制定，才算是我国官方正式“脑死亡”标准的开端。 2.人体器官移植的获准原则。供体也就是器官捐献者，其又分为活体捐献和非活体器官移植两类。活体器官移植就是从健康捐献器官的人体上切取部分器官移植给患者的手术方式，此种手术必定会对器
5、官捐赠者的身体造成一定的伤害。每个人对其自己的人格利益都享有决定权。只有供体切实知道器官捐献对自己身体的影响下仍自愿捐献器官才可以进行手术，任何人不能代替其作出决定。尸体器官捐赠又有几种情况。如果尸体生前就明确表明了自己死后要将器官捐献，那么无论其亲属是否愿意，死者意愿为大，都可以进行器官移植；如果尸体生前没有做出明确的捐赠尸体的意愿，那么要看其近亲属是否能够同意尸体器官捐献；如果尸体生前表示死后不接受器官捐献，那么其亲属就算同意也不能违背死者的遗愿。 3.人体器官黑市交易愈演愈烈。器官属于限制流通又用金钱无法衡量之物，存在稀缺性。器官属于一种社会资源，如果明码标价只会造成器官捐献的混乱。 器
6、官移植是那些由于部分器官功能丧失面临死亡的患者的唯一希望，从人之常情出发，患者的家属为了患者能够继续生存下去，肯定愿意花重金来换取需要的合适的人体器官。在这种高额的利益支配下，人体器官高价流通的黑市交易愈演愈烈，在黑市肾脏或者肺脏价格从几十万到几百万人民币不等。在这种金钱诱惑下，不少犯罪分子铤而走险，盗取人体器官的犯罪行为屡禁不止，甚至出现了跨国人体器官盗窃组织，对社会和谐造成了极大的威胁。 二、中国人体器官移植的立法概况与不足 （一）立法的冗杂性 目前，中国关于人体器官移植的立法非常繁杂。主要有关于利用死刑犯尸体或尸体器官的暂行规定 、 人体器官移植技术临床应用管理暂行规定等等，各个省市还出
7、台了相关的器官移植立法，比如上海市、深圳市、重庆市等。此外，中国香港特别行政区、澳门特别行政区和中国台湾地区都制定了相关的器官移植法。国务院 2007 年出台了人体器官移植条例 。 人体器官移植条例作为全国性的行政条例效力不高，各地又有省、直辖市的相关条例，立法太过于冗杂。 （二）死亡标准不够科学 传统医学的死亡定义一直以心跳和呼吸停止作为标准。在我国人民传统的认识中，一个人死亡也是根据呼吸和心跳的停止来认定。但是，现代医学研究显示，心肺停止运作并不代表大脑和其他主要器官停止运作。心肺功能的部分缺失还可以通过医疗器械维持生命，然而脑死亡是不可逆的。如果按照传统的心肺死亡来认定人的死亡，在脑死亡
8、的时候，可能心肺功能还没有完全丧失，如果此时依照心肺死亡标准认为患者还未死亡，那么耗时下去只能耽误器官移植的最佳时间，最后的结果就是患者死亡后，器官无法移植给那些急需的患者，继续器官移植的患者也会失去生的希望。 （三）器官移植的接收人范围过窄 人体器官移植条例第十条规定“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。 ”器官移植接收人的范围太小，直接影响了器官移植的发展。虽然国家有人体器官移植条例第十条的规定是为了防止器官买卖，但是，器官买卖的防治应该是执法者的责任，不能因为其难监控、难治理就要限制器官移植
9、的范围。 （四）受益人的平等受益权利保护不完善 何谓受益人？受益人就是器官移植接收人。何谓平等受益权利？平等受益权利是指在同等条件下，在器官移植方面享受同等的对待。器官也是一种社会资源，器官分配必须坚持公平公正原则。然而如何做到公平公正，如何保护器官移植接收者的平等收益权这在各国都是一个难题。而我们国家法律没有关于器官移植受益人平等权利保护的相关条款，只有参照民法的基本原则。 （五）准入制不完善 人体器官移植条例第十一条规定“医疗机构从事人体器官移植，应当依照医疗机构管理条例的规定，向所在地省、自治区、直辖市人民政府卫生主管部门申请办理人体器官移植诊疗科目登记。 ”与医院准入资格形成对比的是人
10、体器官移植条例对实施器官移植手术的医生没有具体的规定，只是在第一条第二款中规定了一个模糊的概念。医生对于一场手术而言起着至关重要的作用，影响着移植手术病人的术后生存率与生存时间。 （六）缺乏相应的补偿机制 器官移植是一项涉及社会、伦理、道德、法律的一项医学技术。 人体器官移植条例第七条明确规定了：“人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。 ”道理很简单，人体器官属于限制流通物，不应该用金钱衡量它，如果人体器官成为明码标价的产品，那么势必会造成贫穷的健康人想用自己的器官换成金钱的事情。生命是平等的无价的。但是，器官捐献会对活体捐献者的身体造成一定的损伤，势必会对其亲属造成一些本可以避免的麻烦，在人
11、道主义和公平公正原则下，没有合理的补偿机制，不利于人体器官移植的良性发展。 三、比较国外立法 （一）器官移植的获准立法 人体器官移植的获得批准的原则又分为活体器官捐献的获准原则和尸体器官移植的获准原则。 1.活体器官捐献的获准原则。活体器官捐献的获准必须保障捐赠人的知情权。所有对人体器官移植立法的国家无一例外的都规定了捐赠人的知情权。自然人享有对其人格利益的决定权。保障捐赠人的知情权的前提就是医生应该将捐赠器官过程，结果以及对自身产生的影响告知捐赠人，并且，这种捐赠的结果应该是平均利益大于风险的，生命是平等的，不能为了救人而去害人，而且器官捐赠人在器官捐赠手术开始前的任何时候都可以反悔，可以收
12、回自己的捐献器官承诺书。各国对无行为能力人和限制民事行为能力人进行特殊保护，主要是因为其心智不够成熟，无法正确的认识到捐献器官对自身的影响，很容易被别人诱导利用，所以，各国均特别保护了这两种人的相关权益。根据国际刑法学协会第十四次代表大会的决议，即使器官移植已经取得其法定代理人的同意，其目的也必须是挽救捐赠人的一名近亲或挚友免于明显而现实的危险并且是在没有其他任何符合医学标准的适宜捐献的情况下，才能允许限制行为能力人、无行为能力人捐献其器官和组织 。我国人体器官移植条例第八条和第九条也说明了 “ 任何组织或者个人不得摘取未满 18 周岁公民的活体器官用于移植” 、 “捐献人体器官的公民应当具有
13、完全民事行为能力” 。 2.尸体器官移植的获准原则。对于死者的器官获取方式，目前各国主要采取两种立法：第一种是生前自愿捐赠又称为知情同意原则，既死者生前明确表示同意死后器官移植，比如美国等；“第二种是推定原则，包括死者亲属推定同意和医生推定同意两种，前者是指若死者亲属没有反对捐献即视为死者同意捐献，如意大利、英国等；后者是指不考虑死者亲属的意见，只要死者自己生前未表示不捐献，即推定死者同意捐献，如新加坡、澳大利亚等” 。根据我国条例第八条第二款的相关规定，我国采取的是死者亲属推定同意原则。 （二）器官接收人的平等收益权利的保护 很多国家都是采取的排队原则。也就是在同等情况下，谁申请的时间早，就
14、会有限得到器官移植。在美国，还考虑了其他很多原则。美国在合理分配器官方面，同时也遵循了效能原则。 “所谓的效能原则主要体现为美国医院伦理委员会制定的合理分配器官资源的若干原则，具体包括：1.回顾性原则，即考虑病人过去对社会的贡献；2.前瞻性原则，即考虑病人未来对社会的作用；3.家庭角色原则，即病人在家庭中的地位；4.余年寿命原则，即考虑病人的年龄状况；5.科研价值原则，即有科研价值的病人优于一般病人” 。但是，我们认为这几种原则的具体衡量方法也很匮乏，很难制定统一标准，仍然不具有客观性。 （三）死亡标准的立法 随着医学的发展，已经证实“脑死亡”是一种更加科学的死亡标准，这对传统的采用心肺标准的
15、国家乃至人们的传统认识来说都是一种挑战。目前世界各国的死亡鉴定标准主要有三种：一是心肺死亡标准；二是脑死亡标准；三是采用脑死亡和心肺死亡标准并存的方式。 四、人体器官移植立法的反思 （一）科学死亡标准的确定 我们在上文讨论了很多关于科学的死亡标准。我国目前人体器官移植条例缺乏科学的死亡标准。在全球对器官移植进行法律规定的国家中，百分之七十以上的国家要么规定了“脑死亡”作为人体器官移植的科学死亡标准，要么有相关的临床经验。可见“脑死亡”作为科学的死亡标准已经越来越受到更多国家的认可。然而在我国，不管在医学上，还有在法学领域内都是将心肺死亡作为唯一的死亡标准，刑法上的相关犯罪时间点也是将心肺死亡作
16、为标准。如果我国突然将脑死亡来代替心肺死亡作为医学与法学界的死亡标准，那么在刑法领域会发生很多无法测量死亡时间点的问题，因为脑死亡必须进行专业的医学检查才可得出。但是如笼统的将心肺死亡作为死亡标准，在人体器官移植等医学领域，势必会造成器官移植时间的延误。所以笔者建议在涉及人体器官移植的医学领域，可以让“脑死亡”成为医学标准，在此之外的领域，可以仍然沿用心肺死亡标准。 （二）国家应该建立有效的器官资源平台 随着医疗技术的发展，器官移植的供需也有着很大的矛盾。我国器官捐献并没有引起大众关注，也没有建立完善的器官捐献制度，缺乏相应的法律监督，所以我国的器官捐献现状不容乐观。一方面，器官供体严重短缺，
17、另一方面有捐献意愿的人们找不到合法又有保障的渠道。如果国家能够建立一个能够有效监管的平台一方面统计有需求的病患信息，一方面统计有意愿捐献器官人的信息，这样可以在一定程度上减少器官捐献的中间步骤，节省时间，降低成本，切实发挥人体器官移植医学科技术的最大社会效益。 （三）放宽活体器官接收人的范围 人体器官移植条例第十条对我国的活体器官接收人范围规定的过窄。活体器官也是一种社会资源，国家可以放宽活体器官接收人的范围，可以设立一些条件，比如两家人非商业性的互相捐献器官。满足条件的患者即使不是捐献者的亲属也可以进行配型移植。当然，如果放宽了活体器官接收人的范围，那么可能会引起金钱交易频发，国家此时的监管
18、任务就会加剧，更严格的立法制定迫在眉睫。 （四）医生的资格限制 上文中已经提到相比医疗机构的资格限制，医生缺乏相应的资格认定。2007 年，卫生部下发医疗机构和医师人体器官移植执业资格认定审核标准和审核程序其中有关于器官移植手术的医师的要求。但是总而言之，对于可以进行器官移植的医师均为资质规定，并没有一个具体的资格认定，而且，仅有的资质认定也是在卫生部的文件中，效力不高。所以，笔者建议相关立法能够具体医师的资格认定标准，对器官移植手术的成功有着至关重要的作用。 （五）供体及其近亲属获得社会器官分配的优先权 供体及其近亲属的社会器官分配优先权是指，如果有人自愿捐献器官，那么其近亲属在需要器官移植
19、时能够在同等条件下优先于其他患者得到器官移植。这一措施是为了鼓励大家愿意死后捐献器官，既是造福了他人，也为自己的亲人谋得了福利。此措施也会在尸体生前未明确表示是否愿意捐献器官时，鼓励其配偶，子女和父母能够同意器官捐赠。 （六）平等受益权的保护 笔者建议采用排队原则外加合理幅度调整原则。建议第二点提出国家应该建立有效的器官资源平台，在这种平台上，我们就能够采取器官需要者的排队原则，公正透明的采取申请制的排队原则。合理的幅度调整原则就是从人道主义出发，兼顾患者病情的急迫程度进行小幅度的器官分配的顺序调整。虽然我们在前文建议第四点提出的供体近亲属有优先社会器官分配权，但是此种优先器官分配权只能是在排队原则之上使用，无法优先于人道主义的合理幅度调整原则。 （七）建立相应的补偿机制 补偿不是买卖，不是货物流通环节。器官捐献无论对活体还是尸体而言都是一种损害，不仅对其捐献者，还包括捐献者的亲属。补偿金额不能够等同于“黑市”的交易价格，这不利于社会的发展。合理的补偿能够带给器官捐献者及其亲属心理安慰。建立合理的补偿标准机制，补偿不仅可以是金钱上的，还可以是一种政策性的，比如给捐献器官者终身的医疗保障，比如可以规定捐献器官者在工作中的特殊条件保障等等。如此可以鼓励捐献器官者的积极性，还可以减少他们的负担，也体现了法律公平公正的原则。 五、结语
