1、水资源国家所有权探析【摘要】水资源具有公共物品属性，兼具经济价值和社会价值，决定了水资源的所有权主体只能是国家，我国宪法 、 物权法等法律规范都对此进行了规定。界定水资源国家所有权，需明确国家所有、全民所有与具体个人之间的关系，以及水资源国家所有权兼具公私法的性质。法律规定由国务院代表国家行使水资源的所有权，极易导致国家在行使水资源所有权时发生身份混同，应当塑造新的水资源国家所有权代表，设立以流域、行政区划为单位的水资源国家所有权代表的管理方式不失为一种有益的尝试。 【关键词】水资源 全民所有 国家所有权 特殊法人 水是生命之源，是人类赖以生存、社会凭以发展的宝贵资源。但是随着社会的迅速发展，
2、水资源危机日益严重，水资源问题已成为制约我国经济社会发展的重要问题。目前学界认为解决水资源危机的最佳途径是将政府与市场相结合，发挥行政权力在水资源管理中的基础地位，同时寻求水资源配置在私法领域中的突破，其中一个不可回避的问题就是水资源的归属问题。目前，国际社会通行的做法就是将水资源赋予国家所有，我国法律的规定顺应了这一国际趋势。 一、水资源国家所有权的主体界定 我国宪法第 9 条规定水资源属于国家所有，即全民所有。疑问自然而来，什么是全民所有？什么是国家所有？二者是否等同？全民所有是不是就意味着每一个个体所有呢？每一个个体与国家如何就水资源权利进行划分呢？只有厘清这些问题，才能界定水资源所有权
3、的归属。 在宪法中规定“全民所有” ，实际上是我国社会主义国家性质的重要体现，体现“主权在民”的思想，是从政治学意义上而言的。水资源“全民所有”主要表现在：一是从权利主体来看，全民所有泛指整个人民全体所有，体现为多数性且随着国家人口数量的变化而具有不确定性；二是从权利行使来看，除用于基本生活和生产需要，不允许个体私自分割、转让水资源，任何个体都不能单独行使所有权；三是全体人民不属于法学概念，而是政治学概念，多作为自然共同体成员的集合体看待，不具有独立的法律人格。因此， “全民所有”并不是法学意义上的权利归属界定，所谓“全民”也不属于法律上的主体，无法直接管理和支配水资源，只能由代表全体人民共同
4、利益的法律上的主体来行使。而这个法律主体必须是唯一的，且能够代表全体人民的利益，同时又独立于任何个体，在国有所有权体制下，则只能是国家，因此，宪法将水资源的所有权主体确定为国家，同时言明即为全民所有，实现政治与法律效果的统一。 根据宪法的公法性质，宪法上规定的水资源国家所有权重点在于义务与责任，为国家对水资源进行行政管理提供正当性依据。只有将宪法上的水资源国家所有权进一步转化为民法上的水资源国家所有权，才能公私手段结合，提高水资源的开发利用效率。我国物权法明确规定水资源属于国家所有，确定了水资源国家所有权在私法领域的地位，重点也从义务与责任转变为宣示所有与权利。从法学角度而言， “全民”不具有
5、权利主体地位，因而以国家代替“全民”成为水资源所有权人，而国家既可以是公法意义上的主权国家，在民事法律关系中也可以作为独立的民事主体参与民事活动，享有民事权利。因此，在水资源所有权方面全体人民和国家享有层次性的权利：一是全体人民以全国人民代表大会为媒介，通过立法手段对水资源进行间接管理，以实现“全民所有” ；二是国家作为权利主体，直接对水资源行使占有、使用、收益和处分的权利；三是普通个人依法定程序从国家所有人处获得水资源使用权，对水资源享有用益物权。 从实证法意义上而言，国家仍然是作为虚拟的法律主体存在的，它不能真正的像自然人一样具有权利能力和行为能力，无法成为真正的权利主体。凯尔森在承认国家
6、法人化的前提下，提出国家可以作为私法主体而享有所有权，认为“所谓的国家的义务与权利就是国家机关的义务与权利” 。虽然我国不承认国家法人化，但国家的职能都由其组织机构来完成，其中行政机关作为执行机关，依照国家法律和行政命令，自成立之日起具有法人资格。我国法律进一步规定由国务院代表国家行使水资源的国家所有权，实际上是肯定国务院作为国家的中央执行机关，可以机关法人的民事主体身份，秉承国家意志，代表全体人民的利益，依法在职权范围内具体行使水资源所有权，这和凯尔森的观点有异曲同工之妙。这样就可以解决水资源国家所有的民事主体虚位问题，并为保护具体个体的水资源使用权提供坚实的理论及制度基础。 二、水资源国家
7、所有权的性质分析 界定水资源国家所有权性质应当以区分所有权的类型为前提。德国学者莱耶（Layer） “根据作为基础的利益区分公法所有权与私法所有权。他认为，公共目的所及之处，物就得受公法的规范；如果公共目的不存在， 闪现的就是民法的光芒 ”。水资源国家所有权的性质应当基于调整规范和调整手段的不同来界定， 宪法规定的水资源国家所有权体现的是一种公权性质，在于宣示国家对水资源进行管理的资格，表现为行政权、政治权力，主要采取行政手段对水资源进行管理；而在物权法视野下规定水资源国家所有权，将水资源所有权纳入物权法的调整范围，就应当承认水资源国家所有权是一种民法上的私有财产权，受民法规则的限制。不同调整
8、规范和调整手段下分别界定水资源国家所有权的性质，并不意味着这两种性质的水资源国家所有权是截然分离的，而是具有内在逻辑性。为了提高水资源的利用效率，学界普遍主张将市场配置纳入到水资源管理之中，在承认水资源国家所有的基础上，分离所有权的权能成立水资源使用权，而宪法上的水资源国家所有权不能直接成为水资源使用权的母权，只有将宪法上的水资源国家所有权转换为民法上的水资源国家所有权，才能符合法律逻辑的导出水资源使用权。因此，水资源国家所有权是兼具公私性质的权利。 水资源国家所有权具有公权性质，学界对此基本没有异议，但是对于水资源国家所有权的私法性质却多有质疑与担忧，其中对水资源国家所有权是民法意义上的所有
9、权的诘问焦点集中于以下几点： 一是水资源无法特定化，不具备民法上“物”之特征。民法中所有权客体的“物”应当具有有用性、特定性和可支配性。物的特定性实际上是为了满足物的可支配性，只有物特定了才能实现对物的支配，因此物的可支配性的前提就是必须特定化。然而根据传统民法界定特定物的标准，水资源具有流动性、循环性，无法特定化，进而无法成为民法意义上的“物” ，所以不承认水资源国家所有权的私权性质，主张不应当在物权法下规定水资源国家所有权。关于物的特定性，崔建远教授认为，“对客体的特定性在一定程度上可以弹性把握。其一，客体的特定性在空间上表现为客体有明确的范围，不得以他物替代；其二，客体的特定性表现为客体
10、的定量化；其三，客体的特定性由特定地域加以确定，探矿权客体的特定性即如此；其四，客体的特定性由特定的期限加以固定，浮动抵押权客体的特定性系例证之一。之所以如此宽泛地解释客体的特定性，是因为物权客体的特定性并非物权的初始要求，它来自于物权人支配客体的需要，更终极地说来自于实现物权目的的需要。 ”水资源虽然具有流动性，但是可以用特定区域加以确定，以实现特定化，进而能够为所有权主体所支配；同时具有生态和经济价值，具有有用性，因此，水资源可以成为民法上的“物” 。 二是水资源是一种公共物品，无法实现所有权的排他性特征。民法上物权的特征之一是具有排他性，排他性有两层含义：一是一物之上不容两个以上内容不相
11、容的物权存在；二是物权具有排除他人非法干涉、侵害、妨碍的性质。从第一层意义上来看，水资源所有权属于国家所有，水资源之上仅存唯一的所有权主体，所以不违背物权的排他性特征；从第二层意义上来看，我国民法规定居民为家庭生活、畜禽饮用、农业灌溉等少量取水不需要取得取水权，也不需要缴纳水资源费，可自由使用，这实际上是以法律规范的形式承认居民零星取水权，国家对居民少量取水的行为默认许可，这构成国家对水资源所有权的处分。物权排他性针对的是他人的非法侵害行为，而居民少量用水获得国家的默认许可，而且是基于生存权这一基本人权的需要，并不构成对水资源所有权的非法侵害。可见，水资源国家所有权具有排他性。 三是水资源国家
12、所有权不能转让，不适用善意取得规则，不得纳入破产财产，救济也未采取民事责任路径等，因而不能成为民法上的私权。我国法律规定水资源所有权主体只能是国家，因主体唯一性的限制，当然不能像一般所有权一样进行流转。至于善意取得规则，即使是传统民法上的标的物也并非都能适用善意取得规则。国家作为水资源所有权主体，一般而言不会面临破产的境地，即使破产，考虑国家主权安全，也不会允许将水资源纳入破产财产。至于水资源国家所有权的救济未采用民事责任的路径问题，由于国家既是水资源的管理者，又是水资源的所有者，公权力与私权利的交错，致使国家在行使水资源所有权时易发生身份混同，多采用行政手段、刑事手段而未采取物上请求权、承担
13、侵权责任等私法手段来维护水资源所有权，这是我国法律制度本身规定的漏洞，并不能因此否认水资源国家所有权的私法性质。 水资源可以特定化成为民法上的“物” ，水资源国家所有权也具有排他性，适用私法规则，可以成为民法上的所有权，虽然基于主客体的特殊性，民法规则对其行使较一般所有权设置了更多的限制，但并不影响水资源国家所有权是兼具公私性质的权利。 三、水资源国家所有权代表的确定 基于前文对水资源国家所有权主体及性质的分析，国家在行使宪法上的水资源所有权时，更多地体现为对水资源进行行政管理，根据行政管理规则行使权利即可，而在行使民法上水资源国家所有权时，国家作为民事主体参与到涉及水资源所有权的民事法律关系
14、之中，侧重于对水资源行使占有、使用、收益和处分的权能。由于国家所有权主体及客体的特殊性，在行使民法上水资源国家所有权时存在两个问题：一是由于国家既是水资源的管理者，又是水资源的所有者，极易导致国家在行使水资源所有权时发生身份混同，追求水资源所有权的经济利益，而怠于行使水资源管理者的义务；二是国家是个抽象组织体，它无法真正行使水资源的所有权，只能选取水资源国家所有权代表代为行使。要解决第一个问题，必须把国家的行政管理职能与水资源的所有权剥离开来，各司其职。关于第二个问题的解决， 物权法规定由国务院代表国家行使，但是国务院在行使水资源所有权时不仅要考虑国家目标，还会考虑部门利益的实现；水资源分布的
15、地域性，又决定国务院无法切实地行使所有权，它必须委托给各个地方政府进行具体管理，而地方政府为了政绩，通常会更多地考虑经济利益，而忽略了水资源的国家目的，最终导致民法上水资源国家所有权的虚置和条块分割。为综合解决上述两个问题，笔者认为塑造一个新的水资源国家所有权代表是一个有效的解决途径，这个代表主体必须是完全与行政职能相分离且能够完全行使水资源所有权四项权能的具有独立法律人格的民事主体。 日本以私人企业为主，同时存在一些公企业， “所谓公企业，按日本东京大学植草益教授的说法是满足政府及地方自治体（地方政府）所有或根据公法设立并接受公法规则；有偿服务；实行独立核算三个基本条件的企业” ，着眼于公企
16、业的“法定性”而设立特殊法人。这些特殊法人既承担经济职能，具有经营性目标，又承担社会职能，具有非经营性目标。在实现水资源国家所有权时，要兼顾水资源经济价值和社会价值双重属性，借鉴日本特殊法人制度不失为一个有益的尝试。 在设计民法上水资源国家所有权特殊法人行使主体时，特殊法人设立主要由国家出资，必须是国家独资或者控股的法人。特殊法人根据专门法律设立，同时受其他私法规范调整。同时，应当以流域、行政区划为单位设置水资源国家所有权特殊法人。特殊法人兼具公法人和私法人特征，不同于营利法人，在对外运作上，应当体现公众参与和民主决策的原则。特殊法人在行使民法上水资源国家所有权时，应当听取公众的意愿，尤其是会对公众产生影响的决策应当取决于受这些决策影响最大的公众的意愿。 参考文献： 1陈小洪.日本特殊法人制度的介绍及其启示J.管理世界，1997. 2崔建远.水权与民法理论及物权法典的制定J.法学研究，2002. 3税兵.自然资源国家所有权双阶构造说J.法学研究，2013.
