1、我国合同法第 122 条之现实困境和补足摘 要：侵权和违约的竞合是责任竞合中最常见的一种形式，我国关于侵权和违约责任竞合的处理方法规定在合同法第 122 条。本条所确立的“择一选择”的诉讼模式具有一定的合理性，但同时“择一选择”却面临着某些情况下不能使债权人得到全额补偿的现实困境。鉴于此，尝试引入“一并选择”的方法加以解决。 关键词：合同法第 122 条;违约责任;侵权责任;竞合;择一选择 中图分类号：D923.6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2015）22-0194-02 一、我国处理侵权和违约竞合的现行规定 合同法第 122 条规定：“因当事人一方违约行为，侵害对方人身、
2、财产权益的，受损害方有权选择依照本法承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 ”依据此条可以发现，我国不仅明确承认了侵权与违约竞合的存在，还将其解决办法明文规定。 从此规定来看，我国针对侵权和违约竞合的处理倾向于请求权自由竞合说，但我国法律之规定与此学说似乎又略有不同，可以认为是“有限制的自由竞合说” （处理侵权和违约竞合的通说有三种，即法条竞合说、请求权自由竞合说（又分为请求权自有竞合理论、请求权相互影响理论） 、请求权规范竞合说） 。一方面，合同法明确规定在发生竞合之时，所产生的两种请求权两种请求权各自独立，受各自的法律所约束，彼此不相干扰，但受害人在诉讼时不得同时诉讼，只得在侵权
3、责任和违约责任中择一选择，这一点与“请求权自由竞合说”并无大异;但另一方面，对其有所限制，主要是对请求权处分的限制，在请求权自由竞合说中，认为既然两个请求权是两个独立的权利，自然可以进行包括转移在内的处分，但如果我国社会也同样允许这样的肆意处分，必然会引发社会的混乱和不公正。因此，我国法律禁止了这种请求权的转移，对权利人处分请求权进行了限制。 我国对于请求权的自由竞合的限制还体现在，请求权的选择并未完全排斥法律的强制性规定和当事人之约定。事实上，在一般情况下，任凭当事人自由选择是民法中意思自治原则的体现。但是，当事人在选择时如果得以任意选择，那么便可能对于法律的相关强制性规定（比如诉讼时效、精
4、神损害赔偿等规定）或者当事人之间的事前约定（比如明确约定请求权的选择）置若罔闻。为了保护法律的强制性权威和当事人之间的契约的完整性，平衡债权人、债务人双方的权利义务关系，在某些情况下，应当优先做如下考量：第一，在造成人身损害并可能引发精神损害赔偿之时，即使当事人之间存在合同的约定，也应当适用侵权责任处理;第二，当事人之间如果存在合同约定，并且一方的违约仅仅给对方当事人造成财产上的损失，则适用合同责任较为合适;第三，假如当事人之间并无合同关系，虽然一方行为并未造成人身损害的情况下，自然应当适用侵权责任，这里比较典型的情况就是合同一方当事人串通第三人侵权情况下，对第三人的追究自然不能以违约责任进行
5、追究，这是基于合同相对性的限制;第四，在产生竞合之时，如果当事人之间有明确的合同约定，则原则上依当事人的约定处理，当然，当事人一般在约定之时大多约定仅承担违约责任;第五，法律明确规定，在某些情况下应当减轻当事人之注意义务之时，比如在无偿保管、赠与合同之中，应当从法律规定;第六，当事人事先约定的减责或免责条款，若没有违反法律的强制性规定，也应当给予减责或免责的考虑。 二、我国合同法中处理侵权和违约竞合时“择一选择”的现实困境 合同法第 122 条的规定对于侵权和违约的竞合处以了“择一选择”的方式，但是它并不能解决所有的竞合的问题。在对其现实困境进行论述之前，有必要对责任竞合的不同情况做一下说明。
6、 侵权和违约竞合发生时，所产生的责任范围有四种情况。其一是二者所引发的责任范围完全重合;其二是一者的责任范围完全被另一个所包含;其三是二者的责任范围虽有所交叉，亦有所不同;其四是二者的责任范围完全不同，毫无交叉。对于这四种情况中，由于“择一选择”选择一个请求权起诉之后，所得以请求的责任形式就此确定，即使将来法院可以判决债权人胜诉，也只能在这一请求权所规定的赔偿范围内主张，如此，对于情况三和情况四这种情况，一个责任并不能包含所有的受到的损害，因此合同法所规定的“择一选择”制度有其固有的逻辑缺陷的。由于“择一选择”的处理方式对于第三种和第四种情况中，债权人不能得到全额的赔偿，故不能妥善处理，对于这
7、两种情况各举一例说明。 对于第三种情况来说，比如甲公交公司驾驶员明知前边有红灯而硬闯红灯，与来车相撞，造成车内乘客的重伤。此时，基于侵权请求权和违约请求权所得以主张的赔偿范围即有不同之处，即前者可主张精神损害赔偿，后者只可主张车票损失;也有交叉之处，即都可以主张医疗费用。对于第四种情况来说，假设乙从甲处花 1 万购买的电视存在瑕疵，使用中发生爆炸，造成乙 1 万元的医疗损失和精神损害。此时，如果乙主张违约责任，则不能主张 1 万元医疗损失和精神损害赔偿;如果主张侵权，则对电视所产生的 1 万元合同损失则无法追偿。上述情况是对于遭受人生损害之时的情况，对于合同标的意外的财产性损失，亦有此种情况。比如乙在使用带有瑕疵的电视时发生爆炸，炸坏了放在电视旁边的名贵瓷器，则对于瓷器的损失，违约责任无法主张;对于电视机本身的合同价值，侵权责任无法主张。 对于这种触犯两种不同利益的情况，正确的处理顺序应当是：两种给付利益，进而产生了两种请求权，同时主张两种请求权，获得两种赔偿，获得两种给付利益。而不是现行法律中，对于固有利益或者履行利益择一选择的无奈。事实上，权利人为了想尽办法弥补另一种损失，往往都会进行双重起诉，造成不必要的诉累，并浪费司法资源。总之，对于以上两种情况，进行“择一选择”时无论主张哪一种请求权都难以全额赔付，造成必然的损失，这就是合同法第 122 条的现实困境。
