1、营业权视野下的我国营业制度的构建研究摘 要 从营业权的性质来看，可以在宪法和民商法两个层面进行区分。宪法层面的营业权是对公民享有广泛自由的一种，民商法上的营业权是对商业交往中未类型化的利益的具体保护。我国虽然在侵权责任法上确立了对民事权益的保护，但是依然不够。在宪法上宣示性的对营业权予以规定，在民商法上对营业权的规定能有效保护未类型化的商业利益，激发整个社会创造财富的积极性。 关键词 营业权 分类 营业制度 作者简介：余文辉，中国人民公安大学研究生院。 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-046-02 在德国法上，有一种框架权此种权利并无确定
2、的边界，只是指示出一个范围（框架） ，可以考虑保护的客体就在这个范围内，但只有事后在个案中，法官依一切情事进行利益衡量之后，才能确定是否应当对其提供保护。 这种权利更多的是为那些尚未类型化的权利和利益提供一种司法上的救济和保障，以弥补立法之不足。其中“营业权”就是框架权的一个典型代表。营业权是一种概括性权利，在学理上其主要内容包含：从业自由权、营业自由权、营业转让权等相关权利。 一、营业权的分类 （一）宪法学上的营业权 宪法上的营业权主要有三种表现模式： 第一，自由权吸收方式。从资产阶级革命时期的“天赋人权”思想出发，上天赋予每个人追求幸福的权力，追求幸福的首要基础是从封建社会和宗教的束缚中解
3、放出来，赋予每个人自由，最主要的是生命和财产的自由。由于时代使命的不同，营业自由没有在当时被明确纳入，但随着时代的发展可以归为其类。但“天赋人权”一词只是对所用权利的一种抽象规定，缺乏可操作性并使人产生不切实际之感。 第二，经济与财产自由包含方式 。其认为营业就是对自身的财物进行使用并在使用中对财产进行保价增值的一种运动，所以营业权应为财产自由的一种应有之意。营业的基础是占有相应财务，其目的是为了对财物的保价增值，但是营业行为经过启动，其重心就变为对财物的使用及运营的方式，立法者应转移关注到此。但是现有的法律中更加注重以所用权为代表的静态权利的保护，对动态权利如营业权则关注不足。所以我们认为这
4、种方式是不能适应商业交往日益频繁的需要的。 第三，营业自由表达方式。即在宪法上将营业自由作为公民的一项基本权利和自由予以规定。如德意志联邦共和国宪法 “所有德国人都有自由选择他的营业、职业或专业，工作地点和受培训地点的权利，进行营业、职业或专业活动由法律规定或依法予以规定。 ” 这种自由属于公民享有广泛自由的一种，与财产自由、结社自由一起组成市场经济自由体系。 综上，我们认为从不同语境中把营业权作为“天赋人权”还是“财产权”都有一定根据，但“天赋人权”过于抽象不切实际，而“财产权”传统民法的静态权利的表述，忽略了营业权的特殊之处。 宪法是我国的根本大法，是具体部门法的法源之一，效力性强。因此我
5、们认为在宪法上将营业权作为公民的一项基本权利和自由加以规定，激发个人创造财富的积极性，这也是适应市场经济要求的一种对人的解放。 （二）民商法学上的营业权 德国法官在黄麻纤维一案中创造了营业权，用以保护那些尚未类型化的权利和利益。这与当时德国的立法模式有关，其认为法国在侵权立法上采用过错原则对一切权利和利益进行保护的做法会限制行为自由，从而在德国民法典第 823 条中挑选了六种保护客体，即“生命、身体、健康、自由、所有 46f 权、其他权利” 。但是迫于商事实践的压力，在侵权法上确立营业权为“其他权利”制度对商业行为予以保护。营业自由，具体可包括营业主体范围的自由、营业资格取得的自由、营业范围和
6、目标的自由，这种自由具有基础性，能派生出一些列商事权利，丰富扩展权利的内涵。 我们认为，在民商法律中设定营业权有理论上的依据和实践上的迫切需求。 首先，营业作为一组织体，有其独立的经济价值。初期营业由一定资金组成，但是在营业这一过程中还产生了运营财产所形成的特殊关系，最突出的代表是商誉，还比如口碑，销售网络等大量事实关系。启动资金是诞生营业的母体，但是营业一经产生便独立成长，是这些事实关系促进了企业的价值。若不确立营业权的独立性，这些价值就很难得以保护。 其次，宪法意义上的营业权是主体享有营业的自由。属于宪法对公民个人权利和自由的宣示性保护。但这种抽象性权利仅为商事法律提供了宪法渊源， “营业
7、自由权”具体保护还需把这些权利在商事部门法中予以细化。 最后“营业权”作为民商法中的一项权利，在实践中在被德国和我国澳门地区承认。受德国民法典制定时历史局限性，营业权在当时还达不到一个历史高度。商业社会的日新月异使德国虽认识到这个问题，但德国民法点体系完备，没有为社会和商业交往的发展预留法律空间。因此，德国法官在司法案例中用自己的裁判权弥补了这一缺憾，适应时代的发展。我国的澳门地区，突破传统司法的限制，直接用立法的形式予以回应。所以“营业权”在民商法领域的明确规定已经算是轻车熟路。 二、我国营业权制度体系的构造 严格来说在我国法律制度中，并没有营业权制度，在改革开放的初期出现了企业经营权。为了
8、适应经济形势新常态，促进商业繁荣，在立法中规定营业权制度十分急迫。而在立法时不能局限在一个部门法中，综合性立法比较可取。 （一） “营业权”入宪 对幸福的追求是每个人的应然权利，然而追求幸福的途径多种多样，从经济层面讲获取丰厚的物质财富不断改善自己的生存环境，是每一个理性人的必然选择。个体为了追求幸福而追求财富主要使用两种方法：一是使用个人的劳动创造财富；二是利用个人财产通过营业活动创造财富。前者为劳动权，后者为营业权。 但同样是个人追求幸福获取财富的两大基本途径，营业权却不相劳动权那样在宪法中得到普遍承认。西方经历了中世纪和封建时代的特许制、行业许可下的营业限制到资产阶级革命时期对营业自由的
9、抗争，最终在资本主义社会实现了广泛的营业自由。我国现行宪法第 11 条“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理” 、第 13 条“公民的合法私有财产不受侵犯”中有对个体私营经济投资者的营业活动和营业成果的进行了充分的保护。但这仅是对静态财产权利的保护，而对静态财产的基础权利“营业权”则根本没有涉及。这与我国悠久的抑商传统有关，也是我国立法滞后的体现。 “营业权”入宪一方面能实现主体追求幸福的基本人权，另一方面也为商事立法提供宪法依据。目前流行的有法国的宪法序言式，有韩国的经济政策性原则条款式，有德国的
10、公民基本权利条款列举模式结合中国具体国情，因自改革开放以来，经济政策的修改向来是历次宪法修改的重要内容，因此在适当时机以修正案的形式明确商主体享有营业权的经济政策原则有极强的操作性。 （二）营业权在我国民商法律上的改造 “营业”有两种含义：一为主观意义，指营业活动；一为客观意义，指营业财产。 在营业活动中为了营利使用的物和权利，都是营业财产。营业活动本身并不能产生价值，商法所保护的是商人在经营过程中所产生的具体利益。固除此之外的期待利益，不能归为属营业财产。 从罗马市民法至法国民法典、德国民法典受限于那个时代仍处于商业交往的初级阶段，法律规范的主要内容是静态的具体的物权，强调权利的归属。因而在
11、民法的传统立法模式上，更强调财产利用的商事规则尤其是营业制度，很难用“物”为规范的民法进行规制。这也是达尔文生物进化论在社会科学体系的表现，即营业权制度应当在我国民商事法律中有相应规范。营业制度在民商法上的构建也直接关系到我国正在制定中民法典的科学性和时代适应性。 我们认为从具体层面来说，首先在商事法律总则如商事通则中对宪法上抽象意义的营业权做具体规定，也即规定主体平等的享有无差别营业权。此为抽象意义上的营业权。我国深圳经济特区 1999 年的深圳经济特区商事条例在总则中规定“商人的合法权益受法律、法规和本条例的保护” ，就是一个不错的实践。这样才能实现不同所有制下的企业平等参与市场竞争，改变
12、以往我国因“内外有别”和“公私有别”带来的弊病。其次在商事单行法中将营业权细化规定。 公司法 、 合伙企业法 、 票据法等商事单行法是我国的商法体系基本构造，因此在单行法中具体规定现实性极强。如对公司法修改，减少政府对营业主体准入的不当干预，实现主体的从业自由；同时更大程度上尊重主体的交易意愿自由，实现营业的自由。最后进行法律法规的清理，使营业权的准入、营业权的维护、营业权的退出机制都有明确清晰而又互相协调的法律法规保障 近些年我国开展的法律实践中，如自贸区建设向外资银行开放金融业、对公司注册资本制度的大幅度修改、减少企业设立的条件等等都带有营业自由的影子。这些具体措施对于破除国家垄断经营（如
13、食盐专卖、电信垄断、军工垄断） ，实现不同所有制下的商主体的平等经营有极大的帮助和强烈的现实意义。同时我们期待力度更大的改革使营业权在民事和商事法律上真正的确立，这对我国的经济繁荣好处极大。 三、结语 营业权是随着时代的发展由法官通过判例创造的权利，其适应了实践发展的需要，因而具有极强的生命力。但是由于法官创造的工具性而使与传统的法律体系构造格格不入，我们需要发挥主观能动性，转变旧思想运用新思维，丰富和发展新时代的法律体系。营业权制度的构建能有效保护未类型化的商业利益，进而激发整个社会创造财富的积极性。 注释： 于飞.论德国侵权法中的“框架权”.比较法研究.2012（2）. 肖海军.论营业权入宪.西北政法学院学报.2005（2）. 张完连.营业权归属问题及立法选择.长春理工大学学报（社会科学版）.2013（10）. 谢怀拭.外国民商法精要.法律出版社.2002 年版.第 237 页.
